La doctrine congolaise, africaine et africaniste de droit public décide de rendre un hommage posthume au professeur Nestor Makoundzi-Wolo.

Il y a un peu plus de deux ans disparaissait le doyen Nestor Makoundzi-Wolo à la suite d’un affrontement caractérisé par l’inégalité des armes avec ce qu’il est convenu d’appeler sobrement une longue maladie. Il a combattu la maladie avec courage et dignité.

Plutôt qu’une systématique, une compilation, c’est une posture intellectuelle à travers son enseignement et ses travaux que le doyen Makoundzi-wolo aura légué à des générations d’étudiants et à la science du Droit public en Afrique francophone.

Professeur au talent pédagogique exceptionnel, bibliothèque ambulante, Nestor Makoundzi-wolo était un homme de haute exigence qui suscita des vocations et façonna des esprits. Exigence qu’il manifesta à l’égard de tous : étudiants, collègues, membres de l’administration de l’université, membres du conseil constitutionnel.

En tant que directeur de l’INSSEJAG et doyen de la faculté de droit de Brazzaville, Nestor Makoundzi-wolo oeuvra contre les conservatismes de tout acabit à la flexibilité heureuse d’un système d’examen naguère apte à produire des échecs de masse. A ce sujet, avec délectation, il aimait à répéter à la séance inaugurale aux étudiants de première année ces mots qui résonnent encore en nous : « Il y a quelques années dans ce pays, lorsqu’un étudiant était orienté à la faculté de droit, c’était un deuil pour toute famille. Nous avons démystifié, démythifié les études de droit dans ce pays sans brader les diplômes ».

Plusieurs de ses étudiants devenus en Afrique, au Canada et en France notamment avocats, magistrats, Enseignants-chercheurs… mesurent aujourd’hui combien immense est la dette à la mémoire de ce talentueux passeur de connaissances. A l’égard de son pays le Congo, Nestor Makoundzi-Wolo pratiqua le devoir de disponibilité et d’assistance en conseillant les gouvernants, et en rédigeant notamment de sa main de maître la constitution congolaise du 15 mars 1992. Conforté par la légitimité de l’ordre politique issu de la conférence nationale souveraine et de l’Etat de droit démocratique naissant, Nestor Makoundzi-Wolo accepta comme un devoir-être de siéger au conseil constitutionnel en tant qu’enseignant de la Faculté de droit de l’université de Brazzaville.

A l’égard du continent africain, Nestor Makoundzi-Wolo à côté d’autres juristes africains fut chargé par le comité de libération et le comité juridique de l’OUA de rédiger notamment le projet de constitution de la Namibie indépendante.

Outre le droit constitutionnel, les domaines de prédilection du doyen furent également le droit international public, le droit de la mer, le droit de l’intégration économique et le droit administratif- matières dans lesquelles, il signa de nombreux articles et donna des conférences notamment dans des universités africaines.

Le doyen Nestor Makoundzi-wolo suscitait un attachement par la chaleur avec laquelle il s’entretenait avec les étudiants et les doctorants revenus au pays à la recherche des matériaux. Le plaisir des rencontres avec lui résidait dans la richesse des discussions interminables, la convivialité joyeuse des moments partagés. Il maniait l’humour en commentant parfois avec ironie telle situation. Ses étudiants se rappellent encore cette anecdote que le doyen distillait pour détendre les esprits et pour illustrer les dysfonctionnements de l’administration congolaise : celle de ce fonctionnaire médusé, qui apprit sa nomination tandis qu’il se livrait à une lecture hasardeuse sur la feuille de papier transformée en cornet de cacahuètes qu’il venait d’acheter.

Juriste hors pair, Nestor Makoundzi-Wolo laisse une place vide dans nos cœurs. Pour la communauté « jus publiciste » congolaise, africaine et africaniste la perte est indéniable. Le doyen s’en est allé avec des projets scientifiques plein la tête.

S’en est allée une silhouette imposante, S’en est allé un débatteur acharné à l’éloquence captivante : un homme passionné.

Pour saluer sa contribution au droit public, sa contribution à la formation de générations de juristes africains, le cheminement d’un universitaire accompli, ses étudiants, ses collègues, ses amis, la doctrine africaine et africaniste de droit public ont manifesté le désir de lui rendre hommage après son décès prématuré. Le cercle dans lequel se range l’auteur de ces lignes est celui d’ancien étudiant du doyen. On aurait aimé réunir des études en l’honneur du doyen Nestor Makoundzi-Wolo et les lui offrir à l’occasion de son départ à la retraite, une retraite que l’on imaginait active et prolifique. Mais le destin en a décidé autrement, en nous imposant la voie d’un hommage posthume.

Ces mélanges bien qu’agrégés autour du thème suivant du reste très ouvert : « Evolutions/Permanences, Mutations/Révolutions récentes du Droit public en Afrique » auront à mêler les sujets, les domaines et les approches en témoignage d’estime et de reconnaissance.

Plusieurs personnes légitimement, souhaiteraient on le sait s’associer à un hommage à Nestor Makoundzi-Wolo. Mais, sans être un pourfendeur de l’interdisciplinarité, un défenseur de la summa divisio (droit public/droit privé), je serai amené en tant que responsable scientifique du projet à n’accueillir que les contributions dont la perspective normative sera à dominante droit public ou à dominante sciences politiques. Qu’il soit entendu que cet ostracisme n’est fondé que sur des considérations épistémologiques tenant à la nécessité de donner une cohérence à l’ensemble des contributions. Bien entendu, je serai heureux d’accueillir des propositions dans la mesure où elles s’inscriraient dans la thématique retenue.

Dans un souci d’efficacité, veuillez m’adresser d’abord un abstract de votre proposition de contribution et au plus tard le 20 septembre 2005. Cela me permettra de veiller à l’équilibre entre les champs d’étude d’une part, et d’éviter d’éventuelles analogies dans les choix thématiques d’autre part.

Afin de permettre à tous les éventuels contributeurs de disposer d’un temps de travail suffisant, tout en ayant le souci d’une publication dans un délai raisonnable, il serait souhaitable que les contributions d’un volume maximum d’une quinzaine de pages imprimées me soient adressées d’abord par mail, après sur disquette au plus tard le 20 février 2006. Le projet commençant à prendre forme, j’ai souhaité expliquer aux éventuels contributeurs que cet hommage était uniquement guidé par une logique scientifique.

J’ai réuni autour de moi une équipe pour pallier l’absence d’une structure permanente afin de gérer d’un point de vue administratif le projet. Elle est composée des personnes suivantes : Maître Christian Nzaloussou (docteur en droit, avocat au barreau de Paris), Gérard Ndoundou (docteur en droit, chargé de cours à l’université de Toulouse1), Jean Galley (docteur en droit, chargé de cours à l’université de Toulouse 1), Alban Mapithy ma Mapithy (doctorant en droit à l’université de Poitiers).

Pour tout contact, vous pourriez utiliser l’adresse électronique ci-dessous qui a été mise en place pour les besoins de la cause. Dans quelques jours, une feuille de style y sera mise à votre disposition.

Je ne manquerai pas de revenir vers vous pour faire le point à mi-chemin de l’évolution du projet.

Je vous adresse mes salutations distinguées. Fait à Boulogne sur mer le 15 avril 2005

Martin MANKOU, Docteur en droit, HDR Inscrit sur la liste nationale de qualification aux fonctions de maître de conférences des universités, section 02 (droit public) Chargé d’enseignement à l’université du Littoral Côte d’opale Chercheur à l’IREDE-CNRS université de Toulouse 1

La procédure adaptée de publicité et les principes de l’achat public

Voilà un intéressant arrêt qui amène à s’interroger sur la notion de procédure de publicité adaptée en matière de marché public.

Si l’exigence de publicité est au cœur du droit des marché public, la forme de sa mise en œuvre peut être laissée à l’appréciation discrétionnaire de la collectivité lorsqu’il s’agit notamment des marchés de faible montant dont le seuil est fixé par les articles 28 et 30 du code des marchés publics. Ces derniers articles autorisent en effet la personne publique à s’affranchir de l’exigence de publicité pour les marchés de travaux, de fournitures et de service d’un montant inférieur à 4.000 euros. Parallèlement, ce même article 28 article retient le principe d’une procédure de publicité adaptée pour les marchés dont les montants oscillent entre 150.000 euros HT et 5.900.000 euros HT, selon les types de marchés (travaux, fourniture et services) et les personnes publiques concernées (l’Etat ou les collectivités locales).

Il ressort ainsi de l’arrêt rapporté que la Région Nord-Pas-de-Calais avait, le 7 janvier 2005, procédé à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence au journal « La Voix du Nord » afin de sélectionner une entreprise pour un marché relatif à la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens. Ce marché d’un montant de 35.000 euros HT devait être conclu en application des dispositions de l’article 28 du code des marchés publics. Outre son envoi au journal « La Voix du Nord », la Région Nord-Pas-de-Calais a mis en ligne sur son site Internet le même avis, lequel sera repris de sa propre initiative, et indépendamment de la volonté de la Région, par le journal le « Moniteur du bâtiment et des Travaux Publics sur son site Internet.

Saisi d’un référé précontractuel, le juge du tribunal administratif de Lille a, par ordonnance en date du 25 février 2005, annulé la procédure de passation du marché au motif que la Région Nord Pas-de-Calais a modifié au cours de la procédure de passation du marché les règles de recevabilité des offres prévues dans l’avis d’appel à candidature, dans la mesure où elle a admis les candidature adressées par télécopie alors que l’avis publié prévoyait l’envoi par courrier postale.

Cette ordonnance du 25 février 2005 a néanmoins été annulée par le Conseil d’Etat au motif tiré d’une dénaturation des pièces du dossier, dans la mesure où la candidature litigieuse adressée par télécopie a été confirmée par courrier postal parvenu avant la date limite de présentation des offres.

Outre la question de la question relative à la date de réception d’une candidature à un marché public, l’intérêt de cet arrêt se trouve dans la solution donnée par la Haute juridiction sur le sens à donner à la notion de « publicité adaptée ». Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat a ainsi annulé la procédure de passation du marché public pour un motif tiré, non retenu par le premier juge, du défaut de publicité suffisante de l’avis d’appel public à la concurrence car l « publicité adaptée » doit rester néanmoins efficace dans sa portée.

L’apport de cet arrêt au droit des marchés publics se situe donc à 3 niveaux d’analyse différents.

1°) En premier lieu, en annulant l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lille, le Conseil d’Etat semble ouvrir une brèche sur la possibilité de communiquer par télécopie sa candidature puis de confirmer par voie postale alors même que la télécopie n’avait pas été autorisée et que celui-ci portait en soi le risque de rendre publique l’offre d’un candidat avant l’ouverture des plis.

2) En ce qui concerne ensuite l’obligation de publicité, celle-ci relève de l’acheteur public concerné (pouvoir adjudicateur). La multiplication de journaux ou de sites Internet spécialisés reprenant les avis ou appel d’offre publiés par certaines collectivités territoriales, ne peut avoir pour effet d’affranchir la personne de son obligation de publicité. Une telle publicité ne peut pallier les carences du pouvoir adjudicateur sur qui pèse l’obligation de publicité selon les règles applicables, peu importe qu’il s’agisse comme en l’espèce d’une procédure de publicité adaptée.

3°) S’agissant justement de la forme de la procédure de publicité adaptée, si le Conseil d’Etat a abordé le sujet dans son arrêt, il s’est néanmoins gardé de préciser les mesures concrètes à mettre en œuvre pour assurer une telle publicité de manière adéquate. Pourtant le code des marchés publics n’indique pas comment assurer une publicité selon la procédure adaptée, son article 28 se contentant d’indiquer que « Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques. » La personne responsable du marché serait ainsi la seule à apprécier les modalités de publicité et de mise en concurrence en veillant bien entendu à sa corrélation avec l’objet et les caractéristiques du marché en cause.

En l’espèce, on ne saurait contester qu’un avis d’appel public à concurrence dans un journal local, « La Voie du Nord », et sur le site Internet de la Région, reprise dans « le Moniteur des Travaux Publics » bien connus des candidats aux marchés publics, a permis une publicité plus large que celle qu’aurait éventuellement mise en œuvre la Région dans le respect exclusif des dispositions du code des marché public.

Pourtant le Conseil d’Etat a jugé la régularité de la procédure à l’orée des seules publications faites par la Région sur son site Internet et dans la « Voix du Nord » pour considérer que cette publication était insuffisante. Ces publications ne ciblaient pas les candidats potentiels au marché : « compte tenu de l’objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d’assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre », dit l’arrêt.

Cette précision vient ainsi éclairer le considérant de l’arrêt rapporté selon lequel « si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux » qui s’imposent à elle, « de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».

Décidément l’article 28 du code des marchés publics ne donne pas un blanc seing au pouvoir adjudicataire dans le cadre d’un marché public. Oui à la liberté du pouvoir adjudicataire de choisir les modalités de publicité et de mise en concurrence… mais une liberté surveillée et soumise au respect des principes généraux de la commande publique.

– Me Christian NZALOUSSOU

Invité à se prononcer sur le contenu d’un tel mandat, le Ministère de l’intérieur a donné une réponse que nous reprenons ci-après.

« Le contenu du mandat de délégation au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) est défini à l’article 5 de cette loi qui liste les mentions substantielles que doit contenir la convention de mandat. L’article 3 de la loi précitée énumère limitativement les attributions pouvant être confiées au mandataire. Au titre de ces missions, le maître d’ouvrage peut confier au mandataire la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté. Dans cette mesure, la définition même du projet (localisation du réseau, nombre de fourreaux, type de fibres,…) peut faire l’objet d’une délégation au profit d’une société d’économie mixte. Dans le cadre d’une procédure d’expropriation, la collectivité locale expropriante, c’est-à-dire initiatrice de la procédure, intervient pour la constitution du dossier d’expropriation destiné à faire connaître l’objectif, la portée et le coût de l’opération ainsi que pour l’élaboration et la soumission à concertation avec le public des projets concernés. Les autres étapes de la procédure relèvent de la compétence du représentant de l’État. Dès lors, la collectivité locale expropriante peut déléguer à une personne privée la constitution du dossier d’expropriation. Cependant, dans le cadre de la réalisation d’un réseau de télécommunication haut débit, l’établissement de servitudes de passage semble plus approprié que le recours à une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. En effet, l’article 11 de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, codifié aux articles L. 45-1 à L. 48 du code des postes et télécommunications, permet l’instauration de servitudes de passage sur le domaine public, routier ou non routier, ainsi que sur les propriétés privées, pour le passage desdits réseaux. Enfin et conformément aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics, les conventions de mandat doivent dorénavant être qualifiées de marchés publics de prestations de services et sont, par conséquent, soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par le code précité (CE, 5 mars 2003) Union nationale des services publics industriels et commerciaux). » (Rép. Q. AN N° 8476, JO 30/03/2004 p. 2646)

Selon le Conseil d’Etat, le cumul d’une sanction disciplinaire et d’une sanction pénale n’est pas contraire au droit européen et au droit international. De même, un requérant ne peut utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel.

La Haute juridiction relève en effet que si M. X soutient que la suspension de ses droits à pension aboutit au cumul d’une sanction disciplinaire pécuniaire et d’une sanction pénale, en violation du principe rappelé par la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996 relative à la règlementation des télécommunications, il ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel. Aux termes de l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par des juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat… En maintenant la sanction disciplinaire infligée à M. X malgré la condamnation pénale dont celui-ci avait fait l’objet, le ministre du budget n’a méconnu ni l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni le paragraphe 7 de l’article 14 du pacte international relatifs aux droits civils et politiques, qui rappelle le même principe, dès lors que les stipulations de ces deux articles ne trouvent application qu’en ce qui concerne les procédures pénales. Conseil d’État 9ème et 10ème SSR, 7 janvier 2004, Charles X, req. N° 232465

Telle est l’appréciation donnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2008, s’agissant de ces deux Etats l’un africain et l’autre européen, suite à la requête de l’association FORUM DES REFUGIES tendant à obtenir l’annulation de la décision du 16 mai 2006 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a complété sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs.

La notion de « pays d’origine sûr » est visée au 2° de l’article L.741-4 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon cet article, « Un pays est considéré comme tel s’il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’état de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Il en résulte un régime particulier : contrairement à la situation des ressortissants d’autres Etats, l’admission en France d’un étranger qui demande à bénéficier de l’asile peut être refusée si son pays d’origine figure sur la liste établie par l’OFPRA sur le fondement de l’article L.722-1 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit s’asile selon lequel le conseil d’administration de l’OFPRA « fixe les orientations générales concernant l’activité de l’office ainsi que, dans les conditions prévues par les dispositions communautaires en cette matière, la liste des pays considérés au niveau national comme des pays d’origine sûrs, mentionnés au 2º de l’article L. 741-4 »

C’est ainsi que le conseil d’admission de l’OFPRA a élargi, par la décision contestée, sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs, en y intégrant la République d’Albanie, l’ancienne République yougoslave de Macédoine, la République de Madagascar, la République du Niger et la République unie de Tanzanie.

Dans son arrêt du 13 février 2008, le Conseil d’Etat donne partiellement raison à l’association FORUM DES REFUGIES en considérant que l’Albanie et le Niger ne pouvaient faire partie de cette liste, au motif que : « en dépit des progrès accomplis, la République d’Albanie et la République du Niger ne présentaient pas, à la date de la décision attaquée, eu égard notamment à l’instabilité du contexte politique et social propre à chacun de ces pays, les caractéristiques justifiant leur inscription sur la liste des pays d’origine sûrs au sens du 2° de l’article L. 741-4 de ce code. »

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.