Quid de l’intangibilité de l’ouvrage public ?

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Cour de cassation, 3e ch. civile 30 avril 2003, Consorts X… contre Commune de Verdun-sur-Ariège, N° 01-14.148, Arrêt n° 518.

Sur le premier moyen :

Attendu qu’ayant constaté que M. Mangin, hydrogéologue qui avait procédé à l’examen géologique du captage des sources de Bals, précisait de manière formelle que le positionnement de la source indiqué sur le plan qui accompagnait son rapport n’était qu’indicatif et relevé qu’il ressortait d’un compte rendu des travaux de captage établi en février 1994 par le Bureau de recherches géologiques et minières que l’emplacement exact du captage avait été déterminé en dégageant la source et en remontant sur plusieurs mètres dans le lit de sable et galets emprunté par l’eau, le tube inox de captage ayant été posé à un niveau inférieur à l’ancien écoulement, qu’un schéma permettait de visualiser le lieu de captage situé en amont du local technique et qu’il résultait du bornage judiciaire entériné par jugement du 13 novembre 1998 que le château d’eau était pour ses deux tiers en partie aval sur la parcelle 485, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant souverainement que la source n’avait pas été captée sur la parcelle 485 appartenant aux consorts X… ;

Mais sur le second moyen :

Vu l’article 544 du Code civil ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Toulouse, 5 juin 2001), que Mmes X…, Y… et Z… (les consorts X…), propriétaires indivis d’une parcelle située sur le territoire de la commune de Verdun-sur-Ariège, se plaignant de l’empiétement sur cette parcelle d’un bâtiment construit par la commune pour capter l’eau de la source du « Bals inférieur », ont assigné la commune pour obtenir la démolition du bâtiment, le rétablissement de la source en son état initial et le paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que pour refuser d’ordonner la démolition du bâtiment empiétant sur la parcelle appartenant aux consorts X… et allouer à ces derniers une certaine somme à titre de dommages-intérêts, l’arrêt retient que le juge judiciaire ne peut ordonner la destruction d’un ouvrage public mais a le pouvoir d’allouer des dommages-intérêts à celui qui subit un préjudice à la suite d’une voie de fait ;

Qu’en statuant ainsi, alors que si les juridictions de l’ordre judiciaire ne peuvent prescrire aucune mesure de nature à porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, à l’intégrité ou au fonctionnement d’un ouvrage public, il en va autrement dans l’hypothèse où la réalisation de l’ouvrage procède d’un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’autorité administrative et qu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été engagée, la cour d’appel qui, par un motif non critiqué, a retenu l’existence d’une voie de fait, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a débouté les consorts X… de leur demande d’expertise tendant à la détermination du point d’émergence de la source du « Bals inférieur » dans l’état initial du terrain, l’arrêt rendu le 5 juin 2001, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux ;

La nécessité de concilier protection de l’emploi et liberté de la concurrence en cas de reprise d’activité économique

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Conseil d’Etat, 30 avril 2003 SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT, Req. N° 230804.

– M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
– M. Eoche-Duval, Maître des Requêtes, rapporteur

Vu la requête, enregistrée le 28 février 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée par le SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT, demandant au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêté du ministre de l’emploi et de la solidarité du 28 décembre 2000 portant extension de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000, en tant qu’il étend son article 2-5 ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser une somme de 10 000 F (1 524,49 euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code du travail ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique :
– le rapport de M. Eoche-Duval, Maître des Requêtes,
– les observations de la SCP Vier, Barthélemy, avocat du Syndicat professionnel des entreprises de services d’eau et d’assainissement,
– les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;

Sur la qualité du président du SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT pour agir au nom de celui-ci :

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’action du SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT dirigée contre l’arrêté du ministre de l’emploi et de la solidarité du 28 décembre 2000 portant extension de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000 a été engagée par M. Ruas, président de ce syndicat, qui tient des statuts de celui-ci qualité pour le représenter en justice ; que, contrairement à ce que soutient le Syndicat professionnel des entreprises de services d’eau et d’assainissement, la circonstance que la réélection de M. Ruas à la présidence du SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT serait intervenue en méconnaissance des règles fixées par les statuts de cette organisation en matière de renouvellement des mandats ne peut être utilement invoquée pour contester la qualité pour agir de M. Ruas ;

Sur la légalité de l’arrêté attaqué :

Considérant, d’une part, qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 133-8 du code du travail : « A la demande d’une des organisations visées à l’article L. 133-1 ou à l’initiative du ministre chargé du travail, les dispositions d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, répondant aux conditions particulières déterminées par la section précédente, peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de ladite convention ou dudit accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective prévue à l’article L. 136-1 » ; que, selon le dernier alinéa du même article : « Toutefois, le ministre chargé du travail peut exclure de l’extension, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective, les clauses qui seraient en contradiction avec les textes législatifs et réglementaires en vigueur (…) » ;

Considérant, d’autre part, qu’aux termes du second alinéa de l’article L. 122-12 du même code : « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » ;

Considérant que les stipulations de l’article 2-5, relatives au « transfert du contrat de travail », de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000, étendue par l’arrêté attaqué, visent les « contrats d’exploitation (délégations ou marchés) de services publics d’eau et d’assainissement ainsi que les prestations de service globales dont la durée totale (renouvellement compris) est supérieure à 2 ans intervenant dans ces mêmes domaines » ; qu’après avoir rappelé, au point 1, que « Lorsque les conditions d’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du code du travail sont réunies, le transfert de personnel est opposable à tous, employeurs et salariés », l’article 2-5 prévoit, au point 2, des dispositions particulières, destinées à s’appliquer lorsque les conditions de cette application ne sont pas réunies ou en cas de désaccord sur son applicabilité entre les employeurs concernés « afin d’assurer au mieux la continuité des emplois des salariés affectés à l’exploitation de ces services publics » , et selon lesquelles « l’employeur entrant » reprend les contrats de travail des salariés de « l’employeur sortant » affectés à l’exploitation et à la clientèle depuis au moins six mois, le nombre de salariés ainsi transférés correspondant notamment à « l’effectif équivalent temps plein » ;

Considérant qu’il ressort des termes mêmes de l’article 2-5 de la convention étendue que, si le point 1 se borne à rappeler que les dispositions du second alinéa de l’article L. 122-12 du code du travail sont susceptibles de s’appliquer en cas de poursuite de l’exécution d’un marché de prestations de services ou d’une délégation de service public par un nouveau titulaire, comme c’est le cas lorsque se trouve caractérisé le transfert d’une entité économique ayant conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, en revanche les stipulations du point 2 ont pour objet d’imposer à l’ « employeur entrant », sous certaines réserves, la reprise des contrats de travail même lorsque les conditions d’application du second alinéa de l’article L. 122-12 ne sont pas réunies ;

Considérant que dans la mise en œuvre des pouvoirs que le ministre du travail tient des dispositions précitées de l’article L. 133-8 du code du travail, il lui appartient de veiller à ce que l’extension d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail n’ait pas pour effet de conduire à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès à ce marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; qu’il en va en particulier ainsi dans les secteurs où des entreprises sont candidates à des délégations de services publics ou à des marchés publics ; qu’à ce titre, il incombe au ministre d’opérer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une conciliation entre, d’une part, les objectifs d’ordre social de nature à justifier que les règles définies par les signataires d’une convention ou d’un accord collectif soient rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs du secteur et, d’autre part, les impératifs tenant à la préservation de la libre concurrence dans le secteur en cause ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment de l’avis rendu le 4 décembre 2000 par le Conseil de la concurrence sur les conséquences de l’extension de la convention litigieuse, que l’offre potentielle sur le marché de la distribution et de l’approvisionnement en eau est partagée pour l’essentiel entre trois groupes ; que si le secteur de l’épuration est moins concentré, son évolution tend à favoriser la domination des mêmes groupes ; qu’en raison notamment du poids des dépenses de personnel pour les entreprises de ces secteurs, la généralisation des obligations définies au point 2 de l’article 2-5 de la convention, en obligeant les nouveaux titulaires d’un marché public ou d’une délégation de service public relatifs aux services d’eau ou d’assainissement, y compris ceux de ces titulaires qui n’adhèrent pas à l’organisation patronale signataire de la convention, à reprendre le personnel en place auquel l’employeur sortant n’aura pas proposé une autre affectation, est de nature à dissuader les concurrents de présenter leur candidature et à aggraver les distorsions de concurrence entre les concessionnaires sortants et les soumissionnaires ;

Considérant que, alors même que la clause litigieuse a pour objet de préserver l’emploi dans les entreprises des secteurs en cause, il résulte de ce qui précède qu’en l’espèce, son extension est, compte tenu des caractéristiques propres du marché des services d’eau et d’assainissement, de nature à porter une atteinte excessive à la libre concurrence ; qu’ainsi, cette extension est intervenue en méconnaissance des principes énoncés ci-dessus ; que, par suite, le syndicat requérant est fondé à demander l’annulation des dispositions de l’arrêté attaqué étendant les stipulations du point 2 de l’article 2-5 de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement qui sont, eu égard à leur teneur, divisibles des autres dispositions de cet arrêté ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de condamner l’Etat à verser au SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT. la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que ces mêmes dispositions font, en tout état de cause, obstacle à ce que le syndicat requérant soit condamné à verser au Syndicat professionnel des entreprises de services d’eau et d’assainissement la somme que celui-ci demande au même titre ;

D E C I D E :

Article 1er : L’arrêté du ministre de l’emploi et de la solidarité du 28 décembre 2000 portant extension de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000 est annulé, en tant qu’il étend le point 2 de l’article 2-5 de cette convention.

Article 2 : L’Etat versera au SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête du SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par le Syndicat professionnel des entreprises de services d’eau et d’assainissement au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT PROFESSIONNEL DES EXPLOITANTS INDEPENDANTS DES RESEAUX D’EAU ET D’ASSAINISSEMENT, au Syndicat professionnel des entreprises de services d’eau et d’assainissement et au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité.

L’applicabilité de l’article L. 122-12 du code du travail aux collectivités publiques

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La Cour de cassation vient de se prononcer sur la question du transfert des contrats de travail en cas de reprise et d’exploitation en régie directe d’une activité antérieurement confiée à un concessionnaire.

Elle fait application, aux collectivités locales, de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail visant le maintien des contrats de travail par le nouvel employeur, en cas de poursuite ou de reprise d’activité par celui-ci. Peu importe que le nouvel employeur soit une personne public et l’ancien, une personne privée.

Cour de cassation – Chambre sociale 14 janvier 2003, N°01-43.676 Commune de Théoule-Sur-Mer

Sur le moyen unique :

Attendu que, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 avril 2001), la commune de Théoule-sur-Mer a décidé d’exploiter en régie directe, à compter du 1er mars 2000, le port de plaisance de la Figeirette à Miramar, jusque là concédée à la société civile immobilière du Port de Miramar ; que Mme X…, salariée de ladite société en qualité de secrétaire de direction, a saisi le juge prud’homal des référés pour avoir paiement, par la commune, d’une provision sur ses salaires dus à compter du 1er mars 2000 ;

Attendu que la commune de Théoule-sur-Mer fait grief à l’arrêt d’avoir jugé que la responsabilité du contrat de travail de Mme X… lui était échue et qu’elle devait satisfaire à ses obligations d’employeur, alors, selon le moyen :

1° que la commune de Théoule-sur-Mer déniait la compétence du juge des référés prud’homaux en raison d’une contestation sérieuse sur l’application au litige des dispositions de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, dès lors que celles-ci ne sont pas applicables à la reprise en régie directe par une commune d’une activité relevant d’un service public administratif ; qu’en faisant application de ces dispositions, au seul motif qu’en procédant au rachat anticipé de la concession accordée à la SCI du port de Miramar, la commune de Théoule-sur-Mer avait repris « le port de plaisance, ses installations et sa gestion », qui constituaient une « activité économique », sans s’expliquer sur le caractère du service public concédé, compte tenu de son objet, de l’origine de ses ressources et des modalités de son fonctionnement, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article R. 516-30 du Code du travail ;

2° que, subsidiairement, en statuant ainsi, sans rechercher si la reprise en régie directe du service public par la commune de Théoule-sur-Mer n’avait pas entraîné, compte tenu de l’objet du service, de l’origine de ses ressources et des modalités de son fonctionnement, la création d’un service public à caractère administratif, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article R. 516-30 du Code du travail ;

3° que, subsidiairement, en statuant ainsi, sans rechercher si l’activité à laquelle était affectée la secrétaire de direction, avant le rachat anticipé de la concession, ne relevait pas d’un service public à caractère administratif, comme le soutenait la commune de Théoule-sur-Mer, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article R. 516-30 du Code du travail ;

4° que, subsidiairement, à l’appui de ses conclusions, la commune de Théoule-sur-Mer avait produit le jugement rendu en sa faveur le 13 juin 2000 par le tribunal administratif de Nice, lequel avait relevé que « l’activité reprise sous forme ultérieure de régie directe par la commune correspondant à la police, l’aménagement du port et sa sécurité ainsi qu’au nettoyage des quais et terre-pleins est exercée au titre d’un service public administratif » ; que, « les activités proprement industrielles et commerciales liées à l’exploitation de l’outillage public avaient fait l’objet de contrats d’amodiation ; que, dès lors, la commune n’avait pas l’obligation de reprise des salariés au sens de l’article L. 122-12-2° du Code du travail lequel n’inclut dans son champ d’application que le personnel dont l’activité relève d’un établissement ou d’un service public industriel ou commercial » ; que « le rachat de la concession du port de La Figeirette par la commune de Théoule-sur-Mer est bien intervenu dans un intérêt général » ; que « l’activité reprise en régie directe est celle d’un service public administratif, et non un service public industriel et commercial » et qu’il « ressort des pièces du dossier que le port va pouvoir devenir un pôle d’animation avec l’organisation, notamment d’activités nautiques hors saison, que la présence physique en continu du personnel municipal devrait permettre d’implanter d’autres services municipaux en dehors de l’enceinte du port et de la poste polyvalente actuelle ; que la normalisation des interventions communales sera effective tant en matière de sécurité du fait de la participation d’un agent du port de plaisance à l’armement de la vedette de la police nautique municipale qu’en matière de financement des travaux, notamment de voirie, que la commune finançait déjà… » ; qu’en omettant de s’en expliquer, à l’effet de rechercher si, eu égard au but d’intérêt général poursuivi par le rachat anticipé de la concession, à l’objet du service public tel qu’exploité désormais en régie directe par la commune de Théoule-sur-Mer, à l’origine de ses ressources et aux modalités de son fonctionnement, l’activité à laquelle était affectée la secrétaire de direction ne relevait pas désormais d’un service public à caractère administratif, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article R. 516-30 du Code du travail ;

Mais attendu qu’il résulte de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise en cas de transfert d’une entité économique conservant son identité, dont l’activité est poursuivie ou reprise ; que les circonstances que le cessionnaire soit une personne morale de droit public liée à son personnel par des rapports de droit public et que l’entité économique transférée soit un établissement public administratif ou un établissement public industriel ou commercial ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de cette entité ;

Et attendu que la cour d’appel a constaté qu’à la suite du rachat de la concession, la commune de Théoule-sur-Mer avait repris à son compte les installations portuaires et la gestion du port de plaisance jusqu’alors assurée par la société du port de Miramar ; qu’elle a pu en déduire que le contrat de travail de Mme X… s’était poursuivi de plein droit avec la commune, quel que soit le caractère du service public et, par voie de conséquence, allouer à l’intéressée une provision sur les salaires qui lui étaient dus ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Les exigences de la facturation détaillée en droit communautaire des télécommunications : un rappel du juge communautaire.

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Quel est le niveau de détail des consommations devant nécessairement et gratuitement figurer sur les factures des abonnés au service de téléphonie vocale ? Tel est, en substance, le sens de la question posée à la Cour de justice des communautés européennes par la Commission des communautés européennes, et à laquelle le juge communautaire vient de répondre.

Dans un récent arrêt du 14 septembre 2004 (Aff. C-411/02 Commission c/ République d’Autriche), le juge communautaire vient en effet de donner sa lecture des dispositions pertinentes de la directive communautaire, alors en vigueur, n° 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel.

L’article 14 de cette directive fait obligation aux Etats membres – afin d’assurer que les utilisateurs peuvent, par l’intermédiaire des réseaux téléphoniques publics fixes, accéder le plus rapidement possible à la facturation détaillée et à l’interdiction sélective des appels, sur demande, – d’imposer aux opérateurs l’établissement des « factures détaillées [qui] font apparaître un niveau de détail suffisant pour permettre la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public fixe et/ou des services téléphoniques publics fixes. _La facturation détaillée de base est disponible sans frais supplémentaires pour l’utilisateur. S’il y a lieu, une présentation encore plus détaillée peut être proposée à l’abonné à un tarif raisonnable ou gratuitement. Le niveau de base de la facturation détaillée peut être fixé par les autorités réglementaires nationales. _Les appels qui sont gratuits pour l’abonné appelant, y compris les appels aux lignes d’assistance, ne sont pas indiqués sur la facture détaillée de l’abonné appelant. »

Dans cette affaire, la Commission reprochait notamment à la république d’Autriche de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article 14, paragraphe 2, ci-dessus, selon lesquelles les factures détaillées doivent faire apparaître un niveau de détail suffisant pour permettre la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public ; en ce que la loi autrichienne prévoit seulement que la facturation comportait uniquement « un relevé des montants classés par types de frais », sans toutefois permettre à l’abonné de vérifier la date à laquelle un appel a été effectué ni le numéro appelé, ni encore de contrôler efficacement ses frais.

Après avoir relévé avec la Commisison qu’une facturation qui fait uniquement apparaître le nombre d’appels, le total des unités tarifaires utilisées et le prix global correspondant ne permet donc pas la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public fixe exigé à l’article 14, paragraphe 2, de la directive, la Cour a jugé qu’en « ayant opté pour une facturation consistant en un relevé des montants uniquement classés par types de frais et ne faisant pas apparaître un niveau de détail suffisant pour garantir au consommateur un contrôle et une vérification efficaces, la république d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 14, paragraphe 2, de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel. »

Me Christian NZALOUSSOU, Avocat à la Cour.

Sectorisation des fichiers nominatifs et mise en réseau internet d’un site contenant un fichier de locataires d’impayés locatifs.

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Dans un récent arrêt, le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur les conditions dans lesquelles peut être créé et mise en ligne un fichier de locataire d’impayés locatifs.

Dans un récent arrêt, le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur les conditions dans lesquelles peut être créé et mise en ligne un fichier de locataire d’impayés locatifs.

Dans cette affaire, le gérant d’une société en cours d’immatriculation au RCS, la société Infobail, a adressé à la CNIL une déclaration de traitement de données personnelles mises en œuvre dans le cadre d’un site internet ayant pour finalité la collecte et la diffusion d’informations relatives à des locataires potentiels mauvais payeurs et la constitution d’un fichier de locataires auteurs d’impayés locatifs.

Après avoir modifié son projet en vue de le mettre en confirmé avec les observations de la CNIL, le gérant de cette société s’est vu notifier un nouveau courrier daté du 5 novembre 2003 au terme duquel la CNIL (i) lui demandait de ne pas mettre en ligne sur le réseau internet d’informations relatives aux condamnations, civiles ou pénales, dès lors que la diffusion de telles informations serait contraire à l’article 30 de la loi du 6 janvier 1978, dont la violation est pénalement sanctionnée, (ii) et lui a signalé que la diffusion des informations relatives aux impayés locatifs à des propriétaires immobiliers qui n’ont pas la qualité de professionnels de l’immobilier n’est pas de nature à assurer le respect du principe de sectorisation consistant à limiter l’accès au secteur d’activité concerné, et à empêchant le détournement de la finalité du fichier.

Le requérant a contesté cette interprétation au motif qu’elle était trop restrictive au regard de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et de la convention européenne pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel faite à Strasbourg le 28 janvier 1981.

Cet arrêt est intéressant à plus d’un titre :

Il l’est d’abord en ce qu’il rappelle que le gérant d’une société en cours d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés justifie d’un intérêt à agir contre une décision portant atteinte aux droits de la société future.

Il l’est aussi en ce que cet arrêt précise la portée de la décision de la CNIL en cause. Selon le Conseil d’Etat, une décision dans laquelle la CNIL indique qu’elle envisage de faire application des dispositions du 4° de l’article 21 de la loi du 6 janvier 1978 qui lui permet d’adresser aux intéressés des avertissements et de dénoncer au parquet les infractions dont elle a connaissance, constitue une mise en demeure susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Cet arrêt est en outre intéressant en ce que le Conseil d’Etat rappelle les contours de l’étendu du pouvoir d’appréciation de la CNIL sur la légalité des fichiers à mettre en œuvre, cette Commission devant vérifier dans quelle mesure les données que le gestionnaire du fichier se propose de collecter sont pertinentes, en adéquation avec la finalité du traitement et proportionnées à cette finalité, et de rappeler le cas échéant les risques de nature pénale auxquels l’auteur de la déclaration s’exposerait s’il mettait en œuvre son projet en l’état.

Sur le fond de l’affaire enfin, et c’est son ultime intérêt, l’arrêt rapporté réserve la diffusion des informations sur les locataires d’impayés locatifs par le réseau internet aux seuls personnes morales présentant des garanties de professionnalisme telles que les propriétaires institutionnels, les agences immobilières et les administrateurs de biens. Selon le Conseil d’Etat, « eu égard aux risques de discrimination et d’atteinte à la vie privée que comporte la diffusion, par l’intermédiaire du réseau internet, de fichiers automatisés recensant les personnes à risques, une telle préconisation n’est pas entachée d’erreur d’appréciation. » En raison de sa formulation, il convient de considérer que cette analyse n’est pas limité au seul secteur examiné dans cet arrêt (CE 28 juillet 2004, Fathy X…c/ CNIL, req. n°262851)

Me Christian NZALOUSSOU, Avocat.

Le défaut de l’emploi de la langue française dans une émission télévision justifie-t-il une action en référé suspension par une association ?

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Dans un arrêt de juin 2004, le Conseil d’Etat vient de rejeter une demande en suspension d’une décision née du silence gardé par le Conseil supérieur de l’audiovisuel suite à la demande d’une association de Toulon, tendant à enjoindre au CSA d’engager une procédure de sanction à l’encontre de la chaîne de télévision associative dénommée Zaléa TV.

Une première requête fondée sur l’article L. 512-1 du code de justice administrative avait été rejetée. Une deuxième requête fondée sur l’article L. 512-2 de ce même code, a donné lieu à l’arrêt rapporté.

Le Conseil d’Etat rejette cette requête en raison de défaut de justification de l’urgence. Selon le Conseil d’Etat, la référence à la remise en cause des principes de valeur constitutionnelle, notamment le pluralisme de l’information et l’emploi de la langue française, ne caractérise pas l’urgence .

Outre le rejet de cette requête, le Conseil d’Etat inflige à l’association requérante une amende pour procédure abusive au motif que « la nouvelle requête de l’Association des Usagers des Médias d’Europe, rapprochée de la requête n° 267899 ainsi que de l’ordonnance du 1er juin 2004 qui l’avait rejetée, présente un caractère abusif. » (CE, 5 juillet 2004, Association des Usagers des Médias d’Europe, req. 269344)

Marché public et/ou délégation de service public ? De l’illégalité de la délégation du service de télécommunications administratives couplant communications à destination des usagers et des agents publics.

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La Cour administrative d’appel de Paris vient de confirmer l’annulation d’une convention de délégation de service public par laquelle les HÔPITAUX DE SAINT-DENIS ont confié à la société Industelec les services de télécommunications administratives, de télécommunications hôtelières et de télédistribution à destination des usagers et des agents du centre hospitalier comprenant la fourniture, l’exploitation, la gestion et l’entretien desdits services.

Pour annuler cette convention, la Cour administrative d’appel retient que celle-ci vise deux prestations devant être réalisées, l’une relevant dans le cadre de la délégation de service public, l’autre dans le cadre du marché public.

En confirmant l’annulation de l’ensemble de la convention, dont elle a estimé les stipulations indivisibles, la Cour a aussi rejeté le moyen évoqué par les HÔPITAUX DE SAINT-DENIS, tiré de la liberté contractuelle et des avantages techniques et financiers supposés d’une telle délégation.

Selon la Cour, « à la différence de la fourniture payante de téléphones et d’appareils de télévision proposés aux malades hospitalisés qui relève, eu égard à ses bénéficiaires, de l’activité de service public d’aménagement de leurs conditions de séjour, les prestations relatives aux télécommunications administratives qui ont pour objet de permettre les relations entre services hospitaliers, l’accueil des usagers et d’une manière générale l’ensemble des communications nécessaires au fonctionnement du service public hospitalier constituent des prestations relatives aux moyens du service, qui ne pouvaient être confiées à un co-contractant que selon la procédure d’un marché public et non celle d’une délégation de service public. » (CAA Paris, 20 juillet 2004, Hôpitaux de Saint-Denis c/ Préfet de Saint-Denis, req. n° 03PA00979).

L’envoi d’un courriel raciste ou antisémite à partir de la messagerie électronique professionnelle constitue une faute grave.

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Dans deux arrêts rendus le 2 juin 2004, la chambre sociale de la Cour de cassation vient de juger que l’utilisation de la messagerie professionnelle pour l’envoi de courriels racistes ou antisémites est constitutive de faute grave.

Dans un premier arrêt, une entreprise avait licencié l’un de ses salariés pour faute lourde en « lui reprochant notamment d’avoir traité de « négro » d’autres membres du personnel qui lui étaient subordonnés ainsi que l’inscription de mentions à connotation sexuelle sur des fiches d’autres membres du personnel ». La chambre sociale de la Cour de cassation censure les premiers jugent en ce qu’ils ont écarté la qualification de faute lourde et décidé que ces faits, dont la réalité n’était pas contestée, étaient simplement « déplacés, voire de mauvais goût » et ne pouvaient être requalifiés en comportement fautif constituant un motif réel et sérieux de licenciement.

La cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 mai 2002 en considérant que « de tels faits, s’ils n’étaient pas constitutifs d’une faute lourde en l’absence d’intention de nuire à l’employeur, avaient nécessairement un caractère fautif. » Cour Cass. Ch soc. 2 juin 2004, n°02-44.904, Société Pavillon Montsouris SA arrêt n° 1163.

Cette position sera développée dans une seconde affaire suite à un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 28 mai 2003.

Il résulte des faits de l’affaire, que le PDG de la société Spot image a reçu les protestations d’une personne domiciliée en Israël. Cette dernière expliquait qu’elle avait reçu un message provenant d’une adresse électronique de cette société.

Après avoir identifié l’utilisateur de cette adresse litigieuse, Marc X…, la société Spot Image a engagé à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave, étant rappelé que ce dernier était « chef de service station-réception directe » de la société Spot image.

L’arrêt attaqué, après avoir retenu que le salarié mis en cause était bien l’émetteur du courriel incriminé, a estimé qu’il n’avait pas commis de faute grave, son licenciement ayant seulement une cause réelle et sérieuse.

La cour de cassation a censuré cet arrêt au motif que « le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. » Cour Cass. Ch. Soc. 2 juin 2004, n°03-45.269, arrêt n° 1409 M. Marc X.. c/ Société Spot Image.

Il est intéressant de rappeler que le juge administratif avait adopté un raisonnement similaire.

Le Conseil d’Etat avait en effet approuvé la décision du Ministre de l’éducation nationale qui avait infligé à un agent, une sanction d’exclusion temporaire de six mois dont trois mois avec susris pour avoir diffuser son adresse courriel sur le site internet d’une association cultuelle. A cette occasion, le Conseil d’Etat avait rappelé d’une part, que le fait pour un agent d’utiliser des moyens de communication du service au profit de l’Association pour l’unification du christianisme mondial et, d’autre part, le fait d’apparaître sur le site de cette organisation en mentionnant son adresse électronique en qualité de membre de celle-ci, constituaient un manquement au principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public. Voir CE 15 octobre 2003 M. Jean-Philippe X…, Req. n° 244428.

Me Christian NZALOUSSOU

Référé suspension et substitution de motifs (santé publique occupation du domaine public par les opérateurs de télécommunications)

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Conseil d’État, 5e et 4 SSR, 15 mars, req. N° 261130

M. Campeaux, Rapporteur M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement M. Robineau, Président BLONDEL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 octobre et 30 octobre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la COMMUNE DE VILLASAVARY, représentée par son maire en exercice ; la COMMUNE DE VILLASAVARY demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’ordonnance du 1er octobre 2003 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a suspendu, à la demande de la société Orange France, l’exécution de la décision du 12 juin 2003 du maire de la commune exposante enjoignant à ladite société de procéder au démontage, avant le 6 octobre 2003, de l’antenne de radiotéléphonie mobile installée sur le château d’eau de Villasavary (Aude) et de son local technique attenant ;

2°) de rejeter la demande présentée devant le tribunal administratif de Montpellier par la société Orange France ;

Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu le décret n° 2002-775 du 3 mai 2002 ; Vu le code de justice administrative ;

(…)

Considérant qu’aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

Considérant que la COMMUNE DE VILLASAVARY (Aude) se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 1er octobre 2003 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier, saisi par la société Orange France, a suspendu l’exécution de la décision du 12 juin 2003 du maire de Villasavary ordonnant à ladite société de procéder au démontage, avant le 6 octobre 2003, de l’antenne de téléphonie mobile installée sur le château d’eau de la commune ainsi que de son local technique ;

Considérant que l’administration peut faire valoir devant le juge des référés que la décision dont il lui est demandé de suspendre l’exécution, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu’il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l’auteur de la demande, dans des conditions adaptées à l’urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s’il ressort à l’évidence des données de l’affaire, en l’état de l’instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif ; que dans l’affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la suspension qui lui est demandée ;

Considérant que pour écarter la demande de la COMMUNE DE VILLASAVARY tendant à ce qu’il substitue, au motif tiré de la résiliation de la convention conclue pour l’implantation des équipements de téléphonie mobile en raison des risques pour la santé publique, qui constituait le motif initial de la décision litigieuse, celui tiré de la nullité de cette convention, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a jugé que ce nouveau motif n’imposait pas à la COMMUNE DE VILLASAVARY d’enjoindre à la société Orange France de procéder au démontage des installations ; qu’en subordonnant ainsi la substitution demandée à la condition que le nouveau motif invoqué devant lui imposât à l’administration de prendre la décision litigieuse, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, par suite, son ordonnance doit être annulée ;

Considérant qu’il y a lieu, par application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société Orange France ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par la COMMUNE DE VILLASAVARY :

Considérant que la décision du maire de Villasavary en date du 12 juin 2003, qui impose à la société Orange France de procéder au démontage de ses installations avant une date fixée, fait grief à celle-ci, qui est dès lors recevable à demander la suspension de son exécution ;

Sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de ladite décision :

Considérant qu’eu égard tant à l’intérêt qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile qu’aux intérêts propres de la société Orange France, résultant notamment des autorisations qui lui ont été données, et en l’absence au dossier d’éléments de nature à établir l’existence de risques sérieux pour la santé publique, l’urgence justifie la suspension de la décision attaquée, nonobstant la circonstance que la COMMUNE DE VILLASAVARY aurait proposé à la société Orange France un autre site pour l’implantation de ses équipements ;

Considérant que si la COMMUNE DE VILLASAVARY demande que soit substitué, au motif initial de la décision contestée, celui tiré de la nullité de la convention d’occupation du domaine public conclue pour l’implantation des installations litigieuses, il ne ressort pas à l’évidence des données de l’affaire, en l’état de l’instruction, que la commune aurait pris la même décision si elle s’était initialement fondée sur ce motif ; qu’il ne peut, dès lors, être procédé à la substitution demandée pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la suspension de ladite décision ;

Considérant qu’en l’état de l’instruction, le moyen tiré, par voie d’exception, de l’illégalité de la résiliation de la convention conclue pour l’implantation des équipements de téléphonie mobile sur le domaine public communal, en l’absence de risques avérés pour la santé publique, est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision du maire de Villasavary en date du 12 juin 2003 ;

Sur les conclusions de la société Orange France tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner la COMMUNE DE VILLASAVARY à verser à la société Orange France la somme de 3 000 euros que demande celle-ci au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

[1]

Article 1er : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Montpellier du 1er octobre 2003 est annulée.

Article 2 : L’exécution de la décision du maire de la COMMUNE DE VILLASAVARY du 12 juin 2003 est suspendue.

Article 3 : La COMMUNE DE VILLASAVARY versera à la société Orange France la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE VILLASAVARY et à la société Orange France.

Le Conseil d’Etat approuve ldécret ’TNT’

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Conseil d’État 5e et 6e SSR, 26 mars 2004 Sté United Pan-Europe Communications France, Aform et autres req. n°244636, 248953, 248986, 5ème et 4ème sous-sections réunies

M. Aladjidi, Rapporteur M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement M. Robineau, Président SCP LYON-CAEN, FABIANI, THIRIEZ ; SCP ANCEL, COUTURIER-HELLER ; CHOUCROY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu 1°, sous le n° 244636, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 mars et 27 juin 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, dont le siège est 10, rue Albert Einstein à Champs-sur-Marne (77420), représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 2°, sous le n° 248953, la requête, enregistrée le 24 juillet 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée pour l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), dont le siège est 17, rue Hamelin à Paris Cedex 16 (75783 ), la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, dont le siège est 26, boulevard du Président Wilson à Strasbourg (67000), la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, dont le siège est 40, rue Gabriel Crié à Malakoff (92249), la SOCIETE NC NUMERICABLE, dont le siège est 12-16, rue Guynemer à Issy-les-Moulineaux (92445), la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, dont le siège est 20, place des Vins de France à Paris (75012), la SOCIETE SCGS, dont le siège est 72-76, avenue Raymond Poincaré à Dijon (21078), la SOCIETE VALVISION, dont le siège est 8A, chemin de Palente à Besançon (25000) et la SOCIETE VIALIS, dont le siège est 18, rue des Bonnes Gens à Colmar (68004) ;

l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 28 mai 2002 par laquelle le Premier ministre a rejeté leur recours gracieux tendant à l’annulation dudit décret ; 2°) de condamner l’Etat à leur verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 3°, sous le n° 248986, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 juillet et 21 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, dont le siège est 254, rue de la Gare BP 10046 à Ludres (54710) ; la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demande au Conseil d’Etat d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 29 mai 2002 par laquelle le ministre de la culture et de la communication a rejeté son recours gracieux tendant à l’abrogation dudit décret ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

Vu la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 ; Vu la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; Vu la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 ; Vu le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 ; Vu le code de justice administrative ;

(…)

Considérant que sous le n° 244646, la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande l’annulation du décret du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ; que sous les n°s 248953 et 248986, l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demandent l’annulation du même décret et des décisions des 28 et 29 mai 2002 par lesquelles le Premier ministre a rejeté les recours gracieux qu’ils avaient formés à son encontre ; qu’il y a lieu de joindre ces requêtes pour qu’il soit statué par une seule décision ;

[1]

Considérant qu’en vertu du sixième alinéa du I de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, l’exploitation des réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision est autorisée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel sur proposition des communes ou groupements de communes dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat ; qu’aux termes du 1° du II du même article, les autorisations ainsi délivrées peuvent comporter des obligations portant, notamment, sur la retransmission de services diffusés par voie hertzienne normalement reçus dans la zone ;

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 3 du décret du 1er septembre 1992 pris pour l’application des dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue du décret du 31 janvier 2002, les distributeurs de services de radiodiffusion sonore ou de télévision par câble sont tenus, lorsqu’ils proposent une ou plusieurs offres de services en mode numérique, d’assurer, aux abonnés à une telle offre ainsi qu’aux abonnés à une offre de services en mode analogique qui le demandent et qui s’équipent des terminaux nécessaires, la fourniture, en mode numérique, des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique qui sont normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé et dont le financement ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers, à l’exception des services mentionnés au deuxième alinéa du III de l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, de ceux dont l’objet principal est d’assurer l’information sur les programmes et de ceux qui consistent en la reprise intégrale et simultanée des services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique par les sociétés nationales de programme France 2 et France 3 ; qu’en vertu de l’article 3-1 du même décret, les distributeurs de services par câble sont en outre tenus, lorsqu’ils exploitent un réseau interne raccordé à un réseau câblé et proposent une offre numérique, d’adresser à la personne qui leur confie l’exploitation dudit réseau, lorsqu’elle en fait la demande, une proposition commerciale de distribution en mode numérique des services mentionnés à l’article 3 ; que cette proposition ne peut être conditionnée à la souscription d’un abonnement à un ou plusieurs services, mais prend en compte les frais d’installation, d’entretien ou de remplacement du réseau et doit mentionner les conditions de location ou de vente, aux personnes qui en feraient individuellement la demande, des terminaux nécessaires à la réception de ces services ; qu’aux termes du III de l’article 3 du même décret : (…) les autorisations d’exploitation sont modifiées au plus tard deux mois après la date de disponibilité effective en mode numérique des services concernés normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé ; qu’enfin, selon l’article 6 du décret du 31 janvier 2002 attaqué, celui-ci entre en vigueur le 1er janvier 2003 et les autorisations d’exploitation sont modifiées avant cette date en tant que de besoin ;

[2]

Considérant que le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité, faute d’avoir été précédé d’une consultation du Conseil supérieur de l’audiovisuel, manque en fait ;

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 36-5 du code des postes et télécommunications : L’Autorité de régulation des télécommunications est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre ; que ni ces dispositions, ni aucun autre texte n’imposaient au Gouvernement de consulter l’Autorité de régulation des télécommunications avant de prendre un décret d’application de la loi du 30 septembre 1986 ; que par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité faute d’avoir été précédé d’une consultation de cette autorité ne peut qu’être rejeté ;

[3]

Considérant que le décret attaqué a pu, sans méconnaître les dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoient qu’un décret en Conseil d’Etat fixe les limites et conditions dans lesquelles les obligations de retransmission sont imposées aux distributeurs de services de télévision par câble, préciser la nature des services qui feront l’objet de cette obligation de retransmission, aucune règle ni aucun principe n’imposant que cette compétence soit exercée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ; qu’il n’a pas davantage violé la loi en disposant que l’obligation de retransmission pourrait concerner des services diffusés en mode numérique et en imposant aux distributeurs de services par câble en mode numérique d’adresser aux personnes qui leur ont confié l’exploitation d’un réseau interne raccordé à un réseau câblé, une proposition commerciale dans les termes qui ont été précisés ci-dessus ; qu’enfin, le législateur ayant entendu appliquer les dispositions contenues dans l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 aux autorisations en cours, le décret attaqué a pu, sans porter atteinte aux droits acquis par les titulaires d’autorisations d’exploitation en cours, qui ne comportent pas le droit au maintien de la réglementation existante à la date de leur octroi, et sans édicter de dispositions à caractère rétroactif, décider que celles-ci seraient modifiées pour satisfaire aux nouvelles obligations de retransmission ;

[4]

Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 par le décret attaqué ne peut être utilement invoqué à l’encontre de ce texte, pris sur le fondement de la loi du 30 septembre 1986 ; Considérant qu’aux termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. – Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général (…) ;

Considérant que si l’obligation de retransmission imposée, par le décret attaqué, aux distributeurs de services de télévision par câble prive ceux d’entre eux qui possèdent le réseau qu’ils exploitent de la libre disposition d’une partie de la bande passante de celui-ci, une telle limitation concerne une activité soumise par la loi à un régime d’autorisation et a été imposée dans l’objectif d’intérêt général de favoriser le développement de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et, par suite, d’un plus grand pluralisme des courants d’expression socioculturels ; qu’ainsi, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait incompatible avec les stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

[5]

Considérant que la différence de traitement entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite, en ce qui concerne les obligations de retransmission, résulte des articles 34 et 34-3 de la loi du 30 septembre 1986, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2000 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant, en application des dispositions de l’article 34, les obligations des distributeurs de services par câble, le décret attaqué ait créé une différence de traitement manifestement disproportionnée par rapport aux différences de situation existant entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite ;

[6]

Considérant que les obligations de retransmission imposées aux distributeurs de services de télévision par câble résultent dans leur principe de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant l’étendue de ces obligations, les auteurs du décret attaqué auraient apporté à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie une restriction excessive au regard de l’intérêt général poursuivi par la loi ;

[7]

Considérant qu’aux termes de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (…) ; qu’aux termes de l’article 86 de ce même traité : 1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l’article 12 et aux articles 81 à 89 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté (…) ;

Considérant qu’à supposer même qu’en prévoyant une obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, le décret attaqué aurait accordé à ces services un droit spécial au sens des stipulations précitées de l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il ait ainsi placé ces services dans une position dominante dont ils seraient en situation d’abuser de manière automatique ; qu’ainsi le moyen tiré de l’incompatibilité du décret attaqué avec les stipulations précitées des articles 82 et 86 du traité instituant la Communauté européenne doit être écarté ;

[8]

Considérant que les requérants soutiennent que le décret attaqué serait incompatible avec les principes de non-discrimination et de libre prestation de services prévus par les articles 12, 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, dès lors que l’obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique imposée aux distributeurs par câble français ne bénéficierait pas aux services de télévision des autres Etats membres de la Communauté européenne ; que les dispositions attaquées ne prévoient cependant pas que seuls des opérateurs français sont autorisés à diffuser des services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique et que seuls des services de télévision français seront ainsi diffusés par cette voie ; qu’ainsi, et en tout état de cause, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant que les requérants font également valoir que l’obligation, instaurée par le décret attaqué, de consacrer une partie de la bande passante des réseaux câblés au transport des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique bénéficiant de l’obligation de retransmission provoque l’éviction d’autres services de télévision fournis par des prestataires éventuellement établis dans d’autres Etats membres de l’Union européenne ; qu’ils ne fournissent cependant, et en tout état de cause, aucun élément de nature à établir la réalité de cet effet d’éviction ;

[9]

Considérant que les requérants ne sauraient utilement invoquer, à l’appui de leur demande d’annulation du décret attaqué, les dispositions de la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 qui imposent aux Etats membres de s’abstenir d’adopter des mesures affectant l’usage des réseaux câblés pour la fourniture de services de télécommunication, dès lors que l’article 1 b de cette directive prévoit que ces dispositions n’affectent pas les règles spécifiques adoptées par les Etats membres s’agissant de la distribution de programmes audiovisuels ;

[10]

Considérant que le décret attaqué est antérieur à la date à laquelle a été édictée la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et des services de communications électroniques ; qu’ainsi les requérants ne peuvent utilement soutenir qu’il serait incompatible avec les objectifs de cette directive ou qu’il comporterait des dispositions nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat qu’elle prescrit ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATION FRANCE, l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres et la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret attaqué ;

[11]

Considérant que, par décret du 22 mai 2002 publié au Journal officiel le 23 mai 2002, M. Christian Phéline, directeur du développement des médias, a reçu délégation, en cas d’absence ou d’empêchement du secrétaire général du Gouvernement, à l’effet de signer, dans la limite de ses attributions et au nom du Premier ministre, tous actes, arrêtés, décisions, marchés, conventions, contrats et avenants, à l’exclusion des décrets ; qu’en vertu de cette délégation, il avait compétence pour rejeter, au nom du Premier ministre, les demandes d’abrogation ou de modification du décret du 31 janvier 2002 dont le Premier ministre avait été saisi ; Considérant que la décision du 28 mai 2002 par laquelle a été rejeté le recours gracieux formé par l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres contre le décret du 31 janvier 2002 a été prise pendant le délai de transposition imparti par la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; que si, à la date de cette décision, le Gouvernement ne pouvait pas prendre de mesures nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat que cette directive prescrit, aucune disposition, ni aucun principe général du droit, ne lui imposait d’abroger les dispositions déjà existantes qui auraient été d’une telle nature ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation des décisions par lesquelles leurs recours gracieux contre le décret du 31 janvier 2002 ont été rejetés ;

[12]

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser aux requérants les sommes qu’ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

[13]

Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, de l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que de la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, à l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), à la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, à la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, à la SOCIETE NC NUMERICABLE, à la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, à la SOCIETE SCGS, à la SOCIETE VALVISION, à la SOCIETE VIALIS, à la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, au Premier ministre, au ministre de la culture et de la communication, au ministre de l’intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et au ministre de l’outre-mer.

1er juin 2004

[1] Sur les conclusions dirigées contre le décret du 31 janvier 2002 :

[2] En ce qui concerne la légalité externe du décret attaqué :

[3] En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 :

[4] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au droit de propriété des distributeurs de services par câble :

[5] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au principe d’égalité :

[6] En ce qui concerne l’atteinte alléguée à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie :

[7] En ce qui concerne les règles communautaires en matière de concurrence :

[8] En ce qui concerne les principes communautaires de non-discrimination et de libre circulation

[9] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 :

[10] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 :

[11] Sur les conclusions dirigées contre les décisions du 28 et du 29 mai 2002 rejetant les recours gracieux formés par l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres, d’une part, et par la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, d’autre part :

[12] Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

[13] D E C I D E :

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