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La redevance domaniale due par les opérateurs de réseau de télécommunications

Dans l’arrêt rapporté ci-dessous, le Conseil d’Etat, saisi par un syndicat intercommunal, annule le III de l’article 1er du décret du 30 mai 1997 relatif au droit de passage sur le domaine public routier et aux servitudes prévus par les articles L. 47 et L. 48 du code des postes et télécommunications en tant qu’il insère dans le code des postes et télécommunications (CP&T) les articles R. 20-45 à R. 20-54.

C’est aussi une occasion pour le Conseil d’Etat, après la publication son étude sur les redevances domaniales, de poser le cadre d’évolution de ces redevances qui trouvent leur origine dans l’occupation du domaine public par de tierces personnes. Il y est notamment indiqué que « la protection du domaine public est un impératif d’ordre constitutionnel » en excluant un régime d’autorisation tacite du domaine public.

Enfin, le Conseil précise que la redevance imposée à un occupant du domaine public doit être calculée non seulement en fonction de la valeur locative d’une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la permission est délivrée mais aussi en fonction de l’avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public. Cette comparaison avec la valeur d’un propriété semble répondre au souci de « rentabiliser » le domaine public.

Conseil d’Etat 3 / 8 SSR, 21 mars 2003, Req. n° 189191

ARRET

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 juillet et 17 novembre 1997 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L’ELECTRICITE ET LES RESEAUX (SIPPEREC), dont le siège est 185, rue de Bercy à Paris cedex 12 (75579), représenté par son président en exercice ; le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L’ELECTRICITE ET LES RESEAUX demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le III de l’article 1er du décret n° 97-683 du 30 mai 1997 relatif aux droits de passage sur le domaine public routier et aux servitudes prévus par les articles L. 47 et L. 48 du code des postes et télécommunications en tant qu’il insère dans le code des postes et télécommunications les articles R. 20-45 à R. 20-54 ;

2°) de condamner l’Etat à lui payer la somme de 24 120 F au titre de l’article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;

Vu les autres pièces du dossier ; Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Vu la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu le code du domaine de l’Etat ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Verclytte, Maître des Requêtes,

– les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L’ELECTRICITE ET LES RESEAUX,

– les conclusions de M. Austry, Commissaire du gouvernement ;

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 47 du code des postes et télécommunications, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 1996 : « L’occupation du domaine routier fait l’objet d’une permission de voirie, délivrée par l’autorité compétente, suivant la nature de la voie empruntée, dans les conditions fixées par le code de la voirie routière. La permission peut préciser les prescriptions d’implantation et d’exploitation nécessaires à la circulation publique et à la conservation de la voirie./ (.) La permission de voirie ( …) donne lieu à versement de redevances dues à la collectivité publique concernée pour l’occupation de son domaine public dans le respect du principe d’égalité entre tous les opérateurs./ Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article et notamment le montant maximum de la redevance mentionnée à l’alinéa ci-dessus » ;

Considérant que la redevance imposée à un occupant du domaine public doit être calculée non seulement en fonction de la valeur locative d’une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la permission est délivrée mais aussi, comme l’a d’ailleurs rappelé l’article R. 56 du code du domaine de l’Etat, en fonction de l’avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public ;

Considérant qu’aux termes de l’article R. 20-45 du code des postes et télécommunications, dans sa rédaction issue du décret attaqué du 30 mai 1997 : « La permission de voirie prévue par le premier alinéa de l’article L. 47 est délivrée par le préfet sur les autoroutes non concédées et les routes nationales, les sociétés concessionnaires sur les autoroutes concédées, le président de la collectivité territoriale de Corse sur les routes relevant de cette collectivité, le président du conseil général sur les routes départementales et le maire sur les voies communales. La délivrance de ces permissions de voirie s’effectue conformément au principe de non-discrimination dans le traitement des demandes émanant des opérateurs autorisés, notamment lorsque le gestionnaire du domaine public a des intérêts dans les réseaux ou services de télécommunications » ; qu’aux termes de l’article R. 20-47 du même code : « La demande de permission de voirie relative à l’installation et à l’utilisation d’infrastructures de télécommunications sur le domaine public, présentée par un opérateur autorisé en vertu de l’article L. 33-1 indique l’objet et la durée de l’occupation. (.) L’autorité compétente traite la demande dans le respect du secret des affaires et y répond dans un délai maximal de deux mois à compter de l’accusé de réception de toute demande accompagnée du dossier complet mentionné à l’alinéa 1er du présent article. A défaut de réponse explicite au terme de ce délai, la permission de voirie est réputée accordée selon les termes de la demande » ; qu’aux termes de l’article R. 20-52 du code des postes et télécommunications : « Le montant annuel des redevances est fixé selon les modalités suivantes : 1° Dans le cas d’une utilisation du sous-sol, pour chaque canalisation ou câble enterré, la valeur maximale de la redevance exprimée en kilomètre linéaire et en francs s’élève à 20 000 pour les autoroutes situées en zone de montagne, 10 000 pour les autres autoroutes ; 2° Pour les routes nationales, les routes départementales et les voies communales, la valeur maximale de la redevance exprimée en kilomètre linéaire et en francs s’élève à 150 pour chaque artère. On entend par artère : a) Dans le cas d’une utilisation du sous-sol, un tube de protection contenant ou non des câbles, ou un câble en pleine terre ; b) Dans les autres cas, l’ensemble des câbles tirés entre deux supports ; 3° Dans le cas d’installation de stations radioélectriques, la valeur maximale de la redevance exprimée en francs et par installation de plus de 12 mètres est de 1 000 pour des antennes et de 2 000 pour des pylônes ; 4° S’agissant des autres installations, la valeur maximale de la redevance exprimée en francs par mètre carré au sol est de 100. L’emprise des supports liés aux artères mentionnées au 2° ne donne toutefois pas lieu à redevance (.) » ; qu’aux termes, enfin, de l’article R. 20-53 du même code : « Le barème figurant à l’article précédent est un barème maximum. Il s’applique en l’absence de détermination de montants inférieurs par le ministre chargé du domaine pour les redevances dues à raison de l’occupation du domaine public de l’Etat et par l’organe délibérant des collectivités territoriales pour les redevances dues à raison de l’occupation de leur domaine public » ;

Considérant, en premier lieu, que, par les dispositions précitées de l’article R. 20-52 du code des postes et télécommunications, le Premier ministre a, en application de l’article L. 47 du code des postes et télécommunications, fixé le montant maximal de la redevance devant être acquittée par les opérateurs de télécommunications qui bénéficient de permissions de voirie ; que le montant maximal de cette redevance a été fixé à 10 000 F par kilomètre linéaire et par câble pour les autoroutes autres que les autoroutes de montagne, à 150 F par kilomètre linéaire et par artère pour les routes nationales, départementales et communales et, s’agissant des stations radioélectriques de plus de 12 mètres, à 1 000 F pour les antennes et 2 000 F pour les pylônes ; que l’administration, qui n’a pas produit en défense, n’apporte aucun élément permettant au juge d’exercer son contrôle sur les bases de calcul retenues et de vérifier ainsi que les montants fixés correspondent à la valeur locative du domaine et à l’avantage que l’occupant en retire ; qu’en outre, en l’absence de toute justification apportée par l’administration, l’écart entre le montant de la redevance due pour les autoroutes et le montant de la redevance due pour les routes nationales, départementales et communales ne peut être regardé comme respectant le principe d’égalité ;

Considérant, en second lieu, qu’ainsi que l’a rappelé la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, un régime de décision implicite d’acceptation ne peut être institué lorsque la protection des libertés ou la sauvegarde des autres principes de valeur constitutionnelle s’y opposent ; qu’en vertu de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, auquel se réfère le Préambule de la Constitution, la protection du domaine public est un impératif d’ordre constitutionnel ; que le pouvoir réglementaire ne pouvait donc légalement instaurer un régime d’autorisation tacite d’occupation du domaine public, qui fait notamment obstacle à ce que soient, le cas échéant, précisées les prescriptions d’implantation et d’exploitation nécessaires à la circulation publique et à la conservation de la voirie ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les dispositions contestées du code des postes et télécommunications sont entachées d’excès de pouvoir ; que le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L’ELECTRICITE ET LES RESEAUX (SIPPEREC) est donc fondé à demander, sans qu’il soit besoin de procéder à la mesure d’instruction sollicitée, l’annulation du III de l’article 1er du décret du 30 mai 1997 relatif aux droits de passage sur le domaine public routier et aux servitudes prévus par les articles L. 47 et L. 48 du code des postes et télécommunications, en tant qu’il insère dans le code des postes et télécommunications les articles R. 20-45 à R. 20-54 qui ne sont pas divisibles des dispositions illégales ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions précitées et de condamner l’Etat à verser au SIPPEREC une somme de 3 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le III de l’article 1er du décret du 30 mai 1997 relatif au droit de passage sur le domaine public routier et aux servitudes prévus par les articles L. 47 et L. 48 du code des postes et télécommunications est annulé en tant qu’il insère dans le code des postes et télécommunications les articles R. 20-45 à R. 20-54.

Article 2 : L’Etat est condamné à verser au SIPPEREC une somme de 3 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L’ELECTRICITE ET LES RESEAUX, au Premier ministre, au ministre de l’équipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer, au ministre de l’intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et au ministre de la fonction publique, de la réforme de l’Etat et de l’aménagement du territoire.

Sectorisation des fichiers nominatifs et mise en réseau internet d’un site contenant un fichier de locataires d’impayés locatifs.

Dans un récent arrêt, le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur les conditions dans lesquelles peut être créé et mise en ligne un fichier de locataire d’impayés locatifs.

Dans un récent arrêt, le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur les conditions dans lesquelles peut être créé et mise en ligne un fichier de locataire d’impayés locatifs.

Dans cette affaire, le gérant d’une société en cours d’immatriculation au RCS, la société Infobail, a adressé à la CNIL une déclaration de traitement de données personnelles mises en œuvre dans le cadre d’un site internet ayant pour finalité la collecte et la diffusion d’informations relatives à des locataires potentiels mauvais payeurs et la constitution d’un fichier de locataires auteurs d’impayés locatifs.

Après avoir modifié son projet en vue de le mettre en confirmé avec les observations de la CNIL, le gérant de cette société s’est vu notifier un nouveau courrier daté du 5 novembre 2003 au terme duquel la CNIL (i) lui demandait de ne pas mettre en ligne sur le réseau internet d’informations relatives aux condamnations, civiles ou pénales, dès lors que la diffusion de telles informations serait contraire à l’article 30 de la loi du 6 janvier 1978, dont la violation est pénalement sanctionnée, (ii) et lui a signalé que la diffusion des informations relatives aux impayés locatifs à des propriétaires immobiliers qui n’ont pas la qualité de professionnels de l’immobilier n’est pas de nature à assurer le respect du principe de sectorisation consistant à limiter l’accès au secteur d’activité concerné, et à empêchant le détournement de la finalité du fichier.

Le requérant a contesté cette interprétation au motif qu’elle était trop restrictive au regard de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et de la convention européenne pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel faite à Strasbourg le 28 janvier 1981.

Cet arrêt est intéressant à plus d’un titre :

Il l’est d’abord en ce qu’il rappelle que le gérant d’une société en cours d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés justifie d’un intérêt à agir contre une décision portant atteinte aux droits de la société future.

Il l’est aussi en ce que cet arrêt précise la portée de la décision de la CNIL en cause. Selon le Conseil d’Etat, une décision dans laquelle la CNIL indique qu’elle envisage de faire application des dispositions du 4° de l’article 21 de la loi du 6 janvier 1978 qui lui permet d’adresser aux intéressés des avertissements et de dénoncer au parquet les infractions dont elle a connaissance, constitue une mise en demeure susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Cet arrêt est en outre intéressant en ce que le Conseil d’Etat rappelle les contours de l’étendu du pouvoir d’appréciation de la CNIL sur la légalité des fichiers à mettre en œuvre, cette Commission devant vérifier dans quelle mesure les données que le gestionnaire du fichier se propose de collecter sont pertinentes, en adéquation avec la finalité du traitement et proportionnées à cette finalité, et de rappeler le cas échéant les risques de nature pénale auxquels l’auteur de la déclaration s’exposerait s’il mettait en œuvre son projet en l’état.

Sur le fond de l’affaire enfin, et c’est son ultime intérêt, l’arrêt rapporté réserve la diffusion des informations sur les locataires d’impayés locatifs par le réseau internet aux seuls personnes morales présentant des garanties de professionnalisme telles que les propriétaires institutionnels, les agences immobilières et les administrateurs de biens. Selon le Conseil d’Etat, « eu égard aux risques de discrimination et d’atteinte à la vie privée que comporte la diffusion, par l’intermédiaire du réseau internet, de fichiers automatisés recensant les personnes à risques, une telle préconisation n’est pas entachée d’erreur d’appréciation. » En raison de sa formulation, il convient de considérer que cette analyse n’est pas limité au seul secteur examiné dans cet arrêt (CE 28 juillet 2004, Fathy X…c/ CNIL, req. n°262851)

Me Christian NZALOUSSOU, Avocat.

Les exigences de la facturation détaillée en droit communautaire des télécommunications : un rappel du juge communautaire.

Quel est le niveau de détail des consommations devant nécessairement et gratuitement figurer sur les factures des abonnés au service de téléphonie vocale ? Tel est, en substance, le sens de la question posée à la Cour de justice des communautés européennes par la Commission des communautés européennes, et à laquelle le juge communautaire vient de répondre.

Dans un récent arrêt du 14 septembre 2004 (Aff. C-411/02 Commission c/ République d’Autriche), le juge communautaire vient en effet de donner sa lecture des dispositions pertinentes de la directive communautaire, alors en vigueur, n° 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel.

L’article 14 de cette directive fait obligation aux Etats membres – afin d’assurer que les utilisateurs peuvent, par l’intermédiaire des réseaux téléphoniques publics fixes, accéder le plus rapidement possible à la facturation détaillée et à l’interdiction sélective des appels, sur demande, – d’imposer aux opérateurs l’établissement des « factures détaillées [qui] font apparaître un niveau de détail suffisant pour permettre la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public fixe et/ou des services téléphoniques publics fixes. _La facturation détaillée de base est disponible sans frais supplémentaires pour l’utilisateur. S’il y a lieu, une présentation encore plus détaillée peut être proposée à l’abonné à un tarif raisonnable ou gratuitement. Le niveau de base de la facturation détaillée peut être fixé par les autorités réglementaires nationales. _Les appels qui sont gratuits pour l’abonné appelant, y compris les appels aux lignes d’assistance, ne sont pas indiqués sur la facture détaillée de l’abonné appelant. »

Dans cette affaire, la Commission reprochait notamment à la république d’Autriche de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article 14, paragraphe 2, ci-dessus, selon lesquelles les factures détaillées doivent faire apparaître un niveau de détail suffisant pour permettre la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public ; en ce que la loi autrichienne prévoit seulement que la facturation comportait uniquement « un relevé des montants classés par types de frais », sans toutefois permettre à l’abonné de vérifier la date à laquelle un appel a été effectué ni le numéro appelé, ni encore de contrôler efficacement ses frais.

Après avoir relévé avec la Commisison qu’une facturation qui fait uniquement apparaître le nombre d’appels, le total des unités tarifaires utilisées et le prix global correspondant ne permet donc pas la vérification et le contrôle des frais inhérents à l’utilisation du réseau téléphonique public fixe exigé à l’article 14, paragraphe 2, de la directive, la Cour a jugé qu’en « ayant opté pour une facturation consistant en un relevé des montants uniquement classés par types de frais et ne faisant pas apparaître un niveau de détail suffisant pour garantir au consommateur un contrôle et une vérification efficaces, la république d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 14, paragraphe 2, de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel. »

Me Christian NZALOUSSOU, Avocat à la Cour.

Les agents des chambres de commerce et d’industrie sont des agents publics lorsqu’ils ne sont pas affectés à un service à caractère industriel et commercial

Le Tribunal des conflits a affirmé dans une décision récente (24 mai 2004 N° C3410), que les agents des chambres de commerce et d’industrie sont en principe des agents publics relevant d’un statut de droit public, sauf s’ils ne sont pas affectés à un service à caractère industriel et commercial.

Cette analyse résulte des conséquences tirées de la nature d’établissement public de ces institutions dont le régime jurdique a été fixé par la loi du 9 avril 1898 relative aux chambres de commerce et repris à l’article L. 711-1 et suivants du code de commerce.

Cette décision se situe en droite ligne de la jurisprudence du Conseil d’Etat (ex. CE 15 déc. 1967 req. n° 65807 Level, pour un ouvrier grutier affecté aux services portuaires de Gennevilliers, celui-ci relevant alors du droit privé en raison du caractère industriel et commercial de ces services ; CE, 28 nov. 1969, req. n°72540 Simon, pour un agent affecté au service administratif de la CCI de Blois, celui-ci relevant alors du statut de droit public ; ou encore CE, 28 avril 1972, req n° 81812).

Dans l’arrêt rapporté, le Tribunal de conflit établit une distinction entre les agents de la CCI affectés à un service administratif et ceux affectés à un service industriel et commercial, nonobstant le caractère administratif ou indutriel et commercial de l’établissement.

Selon le Tribunal de conflit :  » (…) il résulte des dispositions des articles L. 711-1 et suivants du Code de commerce que les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics administratifs, dont seuls certains services peuvent avoir le caractère industriel et commercial ; (…) les agents des chambres de commerce et d’industrie qui ne sont pas affectés à un service industriel et commercial ont la qualité d’agents publics et que les litiges individuels les concernant relèvent de la compétence de la juridiction administrative. »

Aussi surprenant que peut être cette jurisprudence en ce qui concerne le personnel des établissement publics administratifs en général dont le personnel relève en principe du droit public, la décision du Tribunal des conflits a le mérite de mettre désormais un terme à la jurisprudence dissidente de la chambre sociale de la Cour de cassation.

En effet, dans un arrêt n° 00-40842 du 21 mai 2002 (cassation sans renvoi), la chambre sociale semble retenir le caractère public de l’agent d’une chambre de commerce au seul motif que la CCI en cause était une personne publique, sans prendre en compte la nature éventuellement industrielle et commerciale du service d’affectation : « M. Sévère travaillait pour le compte de la Chambre de commerce et d’industrie et que celle-ci est une personne publique gérant un service administratif, en sorte qu’il était un agent public quel qu’ait été son emploi », d’où la compétence du Conseil de prud’hommes, alors même que cet arrêt retient que « cet établissement public administratif a recruté M. Sévère en qualité d’agent polyvalent pour participer au service industriel et commercial de la criée qu’elle a organisé dans les installations portuaires de Roscoff ».

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.

Juge des référés précontractuels et délégation de service public de télécommunications

En matière de marché public ou de délégation de service public, les pouvoirs reconnus au juge des référés précontractuels sont bien plus importants que ceux qui sont traditionnellement attribués au juge des référés « classique ». Cette affirmation est illustrée par un récent arrêt du Conseil d’Etat, la haute juridiction ayant été conduit à rappeler en ce sens l’étendu du contrôle du juge des référés précontractuels.

Suite à un avis d’appel à candidatures, l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS (APHP) a délégué à la SOCIETE COMMUNICATION HOSPITALIERE le renouvellement et l’exploitation des réseaux de télévision et de téléphone dans plusieurs de ses établissements hospitaliers.

La société SETRAM, candidate évincée, demande la suspension de la procédure d’attribution de cette convention de délégation de service public. Elle soutient notamment que si la SOCIETE COMMUNICATION HOSPITALIERE justifie avoir travaillé en milieu hospitalier, il n’en reste pas moins qu’elle a fait preuve de carences, lors de l’exécution d’une précédente délégation de service public.

Suivant en cela le raisonnement de la SETRAM, le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris a, par une ordonnance du 9 décembre 2003, suspendu la procédure d’attribution de la délégation de service public.

Saisi d’un pourvoi à l’encontre de cette ordonnance, le Conseil d’Etat l’annule au motif que le premier juge a commis une erreur de droit en ne recherchant pas « si d’autres éléments du dossier de candidature de cette société [la SOCIETE COMMUNICATION HOSPITALIERE] permettaient à celle-ci de justifier de telles références… ».

Rappelons que l’avis d’appel à candidatures en cause retenait comme l’un des critères d’attribution, la production de références en milieu hospitalier pour des opérations du même type , ce critère devant permettre de déterminer si les candidats disposent des capacités techniques et financières pour assurer le service public susceptible de leur être délégué.

Par cet arrêt du 6 octobre 2004, le Conseil d’Etat précise ainsi l’étendu du pouvoir du juge des référés précontractuels lequel, exerçant un contrôle de pleine juridiction, doit vérifier « en particulier les motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution de la délégation de service public ». En l’espèce, l’exigence d’une expérience antérieure semble suffisant pour constater que le critère de « production de références » dans le milieu hospitalier.

Christelle MAKOUNDZI-WOLO, D.E.A. Droit et économie de la communication / Master Administration et Gestion de la Communication e-mail : contactAROBASElegiweb.com

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CONSEIL D’ETAT, 7e et 2e SSR, 6 octobre 2004 N° 263083

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Considérant que les deux requêtes enregistrées sous les n° 263083 et 263182 sont dirigées contre la même ordonnance du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

Considérant que le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris a, par une ordonnance du 9 décembre 2003, annulé la procédure d’attribution de la délégation de service public relative au renouvellement et à l’exploitation de services de télévision et de téléphone aux malades hospitalisés, pour laquelle l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS avait lancé en septembre 2002 un appel à candidatures ; que l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS et la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE se pourvoient en cassation à l’encontre de cette ordonnance ;

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public ; / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et de suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations… / Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ;

Considérant qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration ; que, dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution de la délégation de service public ; que, par suite, il appartenait au juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris de contrôler le bien-fondé des motifs par lesquels l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS avait estimé que les candidatures étaient recevables au regard du critère, mentionné dans les avis d’appel à candidatures, relatif à la production de références en milieu hospitalier pour des opérations du même type , ce critère devant permettre de déterminer si les candidats disposent des capacités techniques et financières pour assurer le service public susceptible de leur être délégué ;

Considérant, toutefois que, pour apprécier si la candidature de la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE devait être regardée comme remplissant ce critère, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris s’est fondé sur des appréciations négatives portées par une autre société candidate sur la manière dont la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE se serait acquittée de ses obligations dans l’exécution d’une précédente délégation de service public dont elle était titulaire ; qu’en se fondant ainsi sur les seuls manquements allégués de la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE dans l’exécution d’une précédente délégation de service public pour estimer que cette entreprise ne justifiait pas des références en milieu hospitalier exigées par les avis d’appel à candidatures, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de cette société permettaient à celle-ci de justifier de telles références, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ; que, par suite, l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS et la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE sont fondées à en demander l’annulation ;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu pour le Conseil d’Etat, dans les circonstances de l’espèce, de statuer sur les conclusions présentées devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris ;

Considérant que si la société Setram soutient que l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS ne pouvait admettre la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE parmi les candidats au motif que celle-ci ne présentait pas les références en milieu hospitalier pour des opérations de même type prévues par les appels à candidatures faute d’avoir respecté ses obligations lors de l’exécution d’une précédente délégation de service public dont elle était titulaire, ce moyen, ainsi qu’il vient d’être dit, doit être écarté ; que si la société Setram soutient également que l’allotissement auquel a procédé l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS, consistant dans le regroupement de trente hôpitaux en huit lots, dont les caractéristiques seraient hétérogènes, désavantagerait cette société à raison de sa taille, elle n’établit pas que cette répartition en lots méconnaîtrait les obligations de publicité ou de mise en concurrence ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que les entreprises admises à présenter des offres aient été placées dans des situations différentes au regard du délai qui s’est écoulé entre la date à laquelle ont été retenues les candidatures et celle à laquelle l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS leur a adressé le cahier des charges et les a invitées à formuler des offres ; que le moyen tiré de ce que la composition de la commission de délégation de service public n’aurait pas été constante tout au long de la procédure n’est assorti d’aucun élément permettant d’en apprécier le bien-fondé ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que les entreprises candidates auraient reçu, au sujet de la durée de la convention de délégation de service public ou des personnels et équipements des établissements hospitaliers, des informations dont le caractère incomplet serait susceptible de caractériser un manquement de l’ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Setram n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure d’attribution de la délégation de service public lancée par l’ASSISTANCE PUBLIQUE HOPITAUX DE PARIS ; Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

D E C I D E :

Article 1er : L’ordonnance du 9 décembre 2003 du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris est annulée.

Article 2 : La demande de la société Setram devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris est rejetée.

APPEL A CONTRIBUTIONS AUX MELANGES DU DOYEN NESTOR MAKOUNDZI – WOLO

La doctrine congolaise, africaine et africaniste de droit public décide de rendre un hommage posthume au professeur Nestor Makoundzi-Wolo.

Il y a un peu plus de deux ans disparaissait le doyen Nestor Makoundzi-Wolo à la suite d’un affrontement caractérisé par l’inégalité des armes avec ce qu’il est convenu d’appeler sobrement une longue maladie. Il a combattu la maladie avec courage et dignité.

Plutôt qu’une systématique, une compilation, c’est une posture intellectuelle à travers son enseignement et ses travaux que le doyen Makoundzi-wolo aura légué à des générations d’étudiants et à la science du Droit public en Afrique francophone.

Professeur au talent pédagogique exceptionnel, bibliothèque ambulante, Nestor Makoundzi-wolo était un homme de haute exigence qui suscita des vocations et façonna des esprits. Exigence qu’il manifesta à l’égard de tous : étudiants, collègues, membres de l’administration de l’université, membres du conseil constitutionnel.

En tant que directeur de l’INSSEJAG et doyen de la faculté de droit de Brazzaville, Nestor Makoundzi-wolo oeuvra contre les conservatismes de tout acabit à la flexibilité heureuse d’un système d’examen naguère apte à produire des échecs de masse. A ce sujet, avec délectation, il aimait à répéter à la séance inaugurale aux étudiants de première année ces mots qui résonnent encore en nous : « Il y a quelques années dans ce pays, lorsqu’un étudiant était orienté à la faculté de droit, c’était un deuil pour toute famille. Nous avons démystifié, démythifié les études de droit dans ce pays sans brader les diplômes ».

Plusieurs de ses étudiants devenus en Afrique, au Canada et en France notamment avocats, magistrats, Enseignants-chercheurs… mesurent aujourd’hui combien immense est la dette à la mémoire de ce talentueux passeur de connaissances. A l’égard de son pays le Congo, Nestor Makoundzi-Wolo pratiqua le devoir de disponibilité et d’assistance en conseillant les gouvernants, et en rédigeant notamment de sa main de maître la constitution congolaise du 15 mars 1992. Conforté par la légitimité de l’ordre politique issu de la conférence nationale souveraine et de l’Etat de droit démocratique naissant, Nestor Makoundzi-Wolo accepta comme un devoir-être de siéger au conseil constitutionnel en tant qu’enseignant de la Faculté de droit de l’université de Brazzaville.

A l’égard du continent africain, Nestor Makoundzi-Wolo à côté d’autres juristes africains fut chargé par le comité de libération et le comité juridique de l’OUA de rédiger notamment le projet de constitution de la Namibie indépendante.

Outre le droit constitutionnel, les domaines de prédilection du doyen furent également le droit international public, le droit de la mer, le droit de l’intégration économique et le droit administratif- matières dans lesquelles, il signa de nombreux articles et donna des conférences notamment dans des universités africaines.

Le doyen Nestor Makoundzi-wolo suscitait un attachement par la chaleur avec laquelle il s’entretenait avec les étudiants et les doctorants revenus au pays à la recherche des matériaux. Le plaisir des rencontres avec lui résidait dans la richesse des discussions interminables, la convivialité joyeuse des moments partagés. Il maniait l’humour en commentant parfois avec ironie telle situation. Ses étudiants se rappellent encore cette anecdote que le doyen distillait pour détendre les esprits et pour illustrer les dysfonctionnements de l’administration congolaise : celle de ce fonctionnaire médusé, qui apprit sa nomination tandis qu’il se livrait à une lecture hasardeuse sur la feuille de papier transformée en cornet de cacahuètes qu’il venait d’acheter.

Juriste hors pair, Nestor Makoundzi-Wolo laisse une place vide dans nos cœurs. Pour la communauté « jus publiciste » congolaise, africaine et africaniste la perte est indéniable. Le doyen s’en est allé avec des projets scientifiques plein la tête.

S’en est allée une silhouette imposante, S’en est allé un débatteur acharné à l’éloquence captivante : un homme passionné.

Pour saluer sa contribution au droit public, sa contribution à la formation de générations de juristes africains, le cheminement d’un universitaire accompli, ses étudiants, ses collègues, ses amis, la doctrine africaine et africaniste de droit public ont manifesté le désir de lui rendre hommage après son décès prématuré. Le cercle dans lequel se range l’auteur de ces lignes est celui d’ancien étudiant du doyen. On aurait aimé réunir des études en l’honneur du doyen Nestor Makoundzi-Wolo et les lui offrir à l’occasion de son départ à la retraite, une retraite que l’on imaginait active et prolifique. Mais le destin en a décidé autrement, en nous imposant la voie d’un hommage posthume.

Ces mélanges bien qu’agrégés autour du thème suivant du reste très ouvert : « Evolutions/Permanences, Mutations/Révolutions récentes du Droit public en Afrique » auront à mêler les sujets, les domaines et les approches en témoignage d’estime et de reconnaissance.

Plusieurs personnes légitimement, souhaiteraient on le sait s’associer à un hommage à Nestor Makoundzi-Wolo. Mais, sans être un pourfendeur de l’interdisciplinarité, un défenseur de la summa divisio (droit public/droit privé), je serai amené en tant que responsable scientifique du projet à n’accueillir que les contributions dont la perspective normative sera à dominante droit public ou à dominante sciences politiques. Qu’il soit entendu que cet ostracisme n’est fondé que sur des considérations épistémologiques tenant à la nécessité de donner une cohérence à l’ensemble des contributions. Bien entendu, je serai heureux d’accueillir des propositions dans la mesure où elles s’inscriraient dans la thématique retenue.

Dans un souci d’efficacité, veuillez m’adresser d’abord un abstract de votre proposition de contribution et au plus tard le 20 septembre 2005. Cela me permettra de veiller à l’équilibre entre les champs d’étude d’une part, et d’éviter d’éventuelles analogies dans les choix thématiques d’autre part.

Afin de permettre à tous les éventuels contributeurs de disposer d’un temps de travail suffisant, tout en ayant le souci d’une publication dans un délai raisonnable, il serait souhaitable que les contributions d’un volume maximum d’une quinzaine de pages imprimées me soient adressées d’abord par mail, après sur disquette au plus tard le 20 février 2006. Le projet commençant à prendre forme, j’ai souhaité expliquer aux éventuels contributeurs que cet hommage était uniquement guidé par une logique scientifique.

J’ai réuni autour de moi une équipe pour pallier l’absence d’une structure permanente afin de gérer d’un point de vue administratif le projet. Elle est composée des personnes suivantes : Maître Christian Nzaloussou (docteur en droit, avocat au barreau de Paris), Gérard Ndoundou (docteur en droit, chargé de cours à l’université de Toulouse1), Jean Galley (docteur en droit, chargé de cours à l’université de Toulouse 1), Alban Mapithy ma Mapithy (doctorant en droit à l’université de Poitiers).

Pour tout contact, vous pourriez utiliser l’adresse électronique ci-dessous qui a été mise en place pour les besoins de la cause. Dans quelques jours, une feuille de style y sera mise à votre disposition.

Je ne manquerai pas de revenir vers vous pour faire le point à mi-chemin de l’évolution du projet.

Je vous adresse mes salutations distinguées. Fait à Boulogne sur mer le 15 avril 2005

Martin MANKOU, Docteur en droit, HDR Inscrit sur la liste nationale de qualification aux fonctions de maître de conférences des universités, section 02 (droit public) Chargé d’enseignement à l’université du Littoral Côte d’opale Chercheur à l’IREDE-CNRS université de Toulouse 1

De l’exigence de la publicité et de sa mise en œuvre en matière de marché public

La procédure adaptée de publicité et les principes de l’achat public

Voilà un intéressant arrêt qui amène à s’interroger sur la notion de procédure de publicité adaptée en matière de marché public.

Si l’exigence de publicité est au cœur du droit des marché public, la forme de sa mise en œuvre peut être laissée à l’appréciation discrétionnaire de la collectivité lorsqu’il s’agit notamment des marchés de faible montant dont le seuil est fixé par les articles 28 et 30 du code des marchés publics. Ces derniers articles autorisent en effet la personne publique à s’affranchir de l’exigence de publicité pour les marchés de travaux, de fournitures et de service d’un montant inférieur à 4.000 euros. Parallèlement, ce même article 28 article retient le principe d’une procédure de publicité adaptée pour les marchés dont les montants oscillent entre 150.000 euros HT et 5.900.000 euros HT, selon les types de marchés (travaux, fourniture et services) et les personnes publiques concernées (l’Etat ou les collectivités locales).

Il ressort ainsi de l’arrêt rapporté que la Région Nord-Pas-de-Calais avait, le 7 janvier 2005, procédé à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence au journal « La Voix du Nord » afin de sélectionner une entreprise pour un marché relatif à la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens. Ce marché d’un montant de 35.000 euros HT devait être conclu en application des dispositions de l’article 28 du code des marchés publics. Outre son envoi au journal « La Voix du Nord », la Région Nord-Pas-de-Calais a mis en ligne sur son site Internet le même avis, lequel sera repris de sa propre initiative, et indépendamment de la volonté de la Région, par le journal le « Moniteur du bâtiment et des Travaux Publics sur son site Internet.

Saisi d’un référé précontractuel, le juge du tribunal administratif de Lille a, par ordonnance en date du 25 février 2005, annulé la procédure de passation du marché au motif que la Région Nord Pas-de-Calais a modifié au cours de la procédure de passation du marché les règles de recevabilité des offres prévues dans l’avis d’appel à candidature, dans la mesure où elle a admis les candidature adressées par télécopie alors que l’avis publié prévoyait l’envoi par courrier postale.

Cette ordonnance du 25 février 2005 a néanmoins été annulée par le Conseil d’Etat au motif tiré d’une dénaturation des pièces du dossier, dans la mesure où la candidature litigieuse adressée par télécopie a été confirmée par courrier postal parvenu avant la date limite de présentation des offres.

Outre la question de la question relative à la date de réception d’une candidature à un marché public, l’intérêt de cet arrêt se trouve dans la solution donnée par la Haute juridiction sur le sens à donner à la notion de « publicité adaptée ». Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat a ainsi annulé la procédure de passation du marché public pour un motif tiré, non retenu par le premier juge, du défaut de publicité suffisante de l’avis d’appel public à la concurrence car l « publicité adaptée » doit rester néanmoins efficace dans sa portée.

L’apport de cet arrêt au droit des marchés publics se situe donc à 3 niveaux d’analyse différents.

1°) En premier lieu, en annulant l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lille, le Conseil d’Etat semble ouvrir une brèche sur la possibilité de communiquer par télécopie sa candidature puis de confirmer par voie postale alors même que la télécopie n’avait pas été autorisée et que celui-ci portait en soi le risque de rendre publique l’offre d’un candidat avant l’ouverture des plis.

2) En ce qui concerne ensuite l’obligation de publicité, celle-ci relève de l’acheteur public concerné (pouvoir adjudicateur). La multiplication de journaux ou de sites Internet spécialisés reprenant les avis ou appel d’offre publiés par certaines collectivités territoriales, ne peut avoir pour effet d’affranchir la personne de son obligation de publicité. Une telle publicité ne peut pallier les carences du pouvoir adjudicateur sur qui pèse l’obligation de publicité selon les règles applicables, peu importe qu’il s’agisse comme en l’espèce d’une procédure de publicité adaptée.

3°) S’agissant justement de la forme de la procédure de publicité adaptée, si le Conseil d’Etat a abordé le sujet dans son arrêt, il s’est néanmoins gardé de préciser les mesures concrètes à mettre en œuvre pour assurer une telle publicité de manière adéquate. Pourtant le code des marchés publics n’indique pas comment assurer une publicité selon la procédure adaptée, son article 28 se contentant d’indiquer que « Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques. » La personne responsable du marché serait ainsi la seule à apprécier les modalités de publicité et de mise en concurrence en veillant bien entendu à sa corrélation avec l’objet et les caractéristiques du marché en cause.

En l’espèce, on ne saurait contester qu’un avis d’appel public à concurrence dans un journal local, « La Voie du Nord », et sur le site Internet de la Région, reprise dans « le Moniteur des Travaux Publics » bien connus des candidats aux marchés publics, a permis une publicité plus large que celle qu’aurait éventuellement mise en œuvre la Région dans le respect exclusif des dispositions du code des marché public.

Pourtant le Conseil d’Etat a jugé la régularité de la procédure à l’orée des seules publications faites par la Région sur son site Internet et dans la « Voix du Nord » pour considérer que cette publication était insuffisante. Ces publications ne ciblaient pas les candidats potentiels au marché : « compte tenu de l’objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d’assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre », dit l’arrêt.

Cette précision vient ainsi éclairer le considérant de l’arrêt rapporté selon lequel « si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux » qui s’imposent à elle, « de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».

Décidément l’article 28 du code des marchés publics ne donne pas un blanc seing au pouvoir adjudicataire dans le cadre d’un marché public. Oui à la liberté du pouvoir adjudicataire de choisir les modalités de publicité et de mise en concurrence… mais une liberté surveillée et soumise au respect des principes généraux de la commande publique.

– Me Christian NZALOUSSOU

Mandat de délégation de maîtrise d’ouvrage conclu entre une collectivité locale et une SEM dans le cadre de la construction d’infrastructure de réseaux de télécommunications.

Invité à se prononcer sur le contenu d’un tel mandat, le Ministère de l’intérieur a donné une réponse que nous reprenons ci-après.

« Le contenu du mandat de délégation au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) est défini à l’article 5 de cette loi qui liste les mentions substantielles que doit contenir la convention de mandat. L’article 3 de la loi précitée énumère limitativement les attributions pouvant être confiées au mandataire. Au titre de ces missions, le maître d’ouvrage peut confier au mandataire la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté. Dans cette mesure, la définition même du projet (localisation du réseau, nombre de fourreaux, type de fibres,…) peut faire l’objet d’une délégation au profit d’une société d’économie mixte. Dans le cadre d’une procédure d’expropriation, la collectivité locale expropriante, c’est-à-dire initiatrice de la procédure, intervient pour la constitution du dossier d’expropriation destiné à faire connaître l’objectif, la portée et le coût de l’opération ainsi que pour l’élaboration et la soumission à concertation avec le public des projets concernés. Les autres étapes de la procédure relèvent de la compétence du représentant de l’État. Dès lors, la collectivité locale expropriante peut déléguer à une personne privée la constitution du dossier d’expropriation. Cependant, dans le cadre de la réalisation d’un réseau de télécommunication haut débit, l’établissement de servitudes de passage semble plus approprié que le recours à une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. En effet, l’article 11 de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, codifié aux articles L. 45-1 à L. 48 du code des postes et télécommunications, permet l’instauration de servitudes de passage sur le domaine public, routier ou non routier, ainsi que sur les propriétés privées, pour le passage desdits réseaux. Enfin et conformément aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics, les conventions de mandat doivent dorénavant être qualifiées de marchés publics de prestations de services et sont, par conséquent, soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par le code précité (CE, 5 mars 2003) Union nationale des services publics industriels et commerciaux). » (Rép. Q. AN N° 8476, JO 30/03/2004 p. 2646)

La légalité du cumul de la sanction disciplinaire et d’une sanction pénale en droit de la fonction publique

Selon le Conseil d’Etat, le cumul d’une sanction disciplinaire et d’une sanction pénale n’est pas contraire au droit européen et au droit international. De même, un requérant ne peut utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel.

La Haute juridiction relève en effet que si M. X soutient que la suspension de ses droits à pension aboutit au cumul d’une sanction disciplinaire pécuniaire et d’une sanction pénale, en violation du principe rappelé par la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996 relative à la règlementation des télécommunications, il ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel. Aux termes de l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par des juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat… En maintenant la sanction disciplinaire infligée à M. X malgré la condamnation pénale dont celui-ci avait fait l’objet, le ministre du budget n’a méconnu ni l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni le paragraphe 7 de l’article 14 du pacte international relatifs aux droits civils et politiques, qui rappelle le même principe, dès lors que les stipulations de ces deux articles ne trouvent application qu’en ce qui concerne les procédures pénales. Conseil d’État 9ème et 10ème SSR, 7 janvier 2004, Charles X, req. N° 232465

Admission en France des demandeurs d’asile politique : le Niger et l’Albanie ne sont pas des pays sûrs !

Telle est l’appréciation donnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2008, s’agissant de ces deux Etats l’un africain et l’autre européen, suite à la requête de l’association FORUM DES REFUGIES tendant à obtenir l’annulation de la décision du 16 mai 2006 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a complété sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs.

La notion de « pays d’origine sûr » est visée au 2° de l’article L.741-4 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon cet article, « Un pays est considéré comme tel s’il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’état de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Il en résulte un régime particulier : contrairement à la situation des ressortissants d’autres Etats, l’admission en France d’un étranger qui demande à bénéficier de l’asile peut être refusée si son pays d’origine figure sur la liste établie par l’OFPRA sur le fondement de l’article L.722-1 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit s’asile selon lequel le conseil d’administration de l’OFPRA « fixe les orientations générales concernant l’activité de l’office ainsi que, dans les conditions prévues par les dispositions communautaires en cette matière, la liste des pays considérés au niveau national comme des pays d’origine sûrs, mentionnés au 2º de l’article L. 741-4 »

C’est ainsi que le conseil d’admission de l’OFPRA a élargi, par la décision contestée, sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs, en y intégrant la République d’Albanie, l’ancienne République yougoslave de Macédoine, la République de Madagascar, la République du Niger et la République unie de Tanzanie.

Dans son arrêt du 13 février 2008, le Conseil d’Etat donne partiellement raison à l’association FORUM DES REFUGIES en considérant que l’Albanie et le Niger ne pouvaient faire partie de cette liste, au motif que : « en dépit des progrès accomplis, la République d’Albanie et la République du Niger ne présentaient pas, à la date de la décision attaquée, eu égard notamment à l’instabilité du contexte politique et social propre à chacun de ces pays, les caractéristiques justifiant leur inscription sur la liste des pays d’origine sûrs au sens du 2° de l’article L. 741-4 de ce code. »

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.

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